INA-STC

Considerando 1

de la Ley N° 17.798, de Control de Armas. Comenta que en audiencia de control de detención, el Ministerio Público formalizó investigación en su contra por dicho ilícito, decretándose medidas cautelares personales en dicha instancia. En la actuación procesal en comento, el persecutor público expuso, entre otros hechos, que el requirente habría sido sorprendido por efectivos policiales portando, en el interior de un vehículo, un arma de fuego tipo escopeta, así como una bolsa con diversos tiros, no contando con el debido permiso para dicho porte. Posteriormente, el Ministerio Público dedujo acusación en su contra, solicitando las penas de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, accesorias legales, comiso de las especies incautadas y costas, decretándose audiencia de preparación de juicio oral de estilo, suspendida por decisión de esta Magistratura, la que da origen a la gestión pendiente de estos autos. Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal. El actor sostiene que el precepto impugnado contraviene, en primer término, el artículo 1° de la Constitución Política, norma que establece que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, fijando un punto de partida para inspirar la regulación de las relaciones sociales entre las personas integrantes 4 de la sociedad, como consecuencia del pacto social. Así, al establecer que todas las personas son iguales, se excluyen las discriminaciones de todo tipo. Agrega que el derecho de igualdad es analizado doctrinariamente como valor, principio y regla, siendo, bajo este último elemento, donde se produce la subsunción del caso concreto que debe ser objeto de análisis. En un uno de sus niveles se encuentra la igualdad ante la ley, que no sólo abarca la norma vigente ya incorporada al ordenamiento jurídico, sino que deviene en un mandato a todos los órganos del Estado. De esta forma, el legislador, en la etapa de creación de la ley, debe respetar la norma constitucional en comento, creando leyes que no generan discriminaciones entre las personas. Lo anterior se enlaza con la segunda norma constitucional que el requirente estima infringida, esto es, el artículo 19, numeral 2° constitucional, en la medida en que se afecta el derecho de igualdad ante la ley, esto, dado que no hay impedimento a que existan leyes que efectúen diferencias, pero éstas deben partir de la base de encontrarse en situaciones fácticas distintas. Por lo expresado, argumenta el actor, el valor de la igualdad consagrado en el artículo 1° de la Carta Fundamental se concreta, en materia de derechos fundamentales, en el precepto del artículo 19, numeral 2° constitucional, siento arbitrario e irracional lo que carece de fundamento y es injusto. De esta forma, si las personas se encuentran en una misma situación, no puede existir un trato diverso, pero, si están en distintas situaciones, las diferencias tienen asidero, por lo q ue, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, no puede legislarse a favor o en desmedro de determinados sujetos, atendiendo a impertinentes razones de raza, condición social, estirpe, fortuna, 5 religión, ideología y otros atributos estrictamente individuales, cobrando fuerza el principio de isonomía en el tratamiento legal, por medio del cual debe dispensarse un trato igual a los efectivamente iguales y diferente a aquellos que no lo son. Luego, agrega, la determinación relativa a si en un caso concreto existen diferencias de trato respecto de personas que se encuentran en situaciones diferentes, surge de la faz subjetiva del principio de igualdad, el que emana del carácter subjetivo de dicho derecho. Así, para efectuar una revisión concreta de la vulneración de la igualdad ante la ley, resulta necesario un nexo relacional entre las situaciones que son asimilables, lo que permite un juicio de igualdad, aplicando la fórmula tertium comparationis, traducida, citando doctrina, como indicar los supuestos de hecho con los que se ha de comparar aquél en que el recurrente se encuentra, a fin de verificar si ha existido o no la discriminación que es alegada. En concreto, la norma impugnada generaría una diferencia de trato entre personas que se encuentran en situaciones similares o análogas. El requirente, expone, fue acusado por el delito de porte ilegal de arma de fuego, establecido en el artículo 9° de la Ley N° 17.798, el que, en su estructura dogmática, es un delito de mera actividad, doloso, de peligro y permanente, protegiendo el orden público como bien jurídico. El legislador, en el artículo 1°, inciso segundo de la Ley N° 18.216, prohibió la concesión de penas sustitutivas a los autores de determinados delitos, como los contemplados en los artículos 141, incisos tercero,

Considerando 2

NORMA LEGAL IMPUGNADA. Que el requirente impugnó el artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, que “Establece Penas Sustitutivas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad”, el cual ha sido transcrito en la parte expositiva de esta sentencia. Dicho precepto legal excluye del beneficio o derecho a la sustitución de penas privativas de libertad a los delitos establecidos en la Ley de Control de Armas, entre ellos, el de porte ilegal de arma de fuego. De no existir la exclusión, el actor tendría derecho a la pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva;

Considerando 3

INTERROGANTE CONSTITUCIONAL RELEVANTE. Que, desde una dimensión aún general, lo que se discute son los límites constitucionales a una mayor severidad de la reacción punitiva del Estado frente a conductas valoradas negativamente por parte de la sociedad, a través de la ley. En términos más específicos, la interrogante constitucional relevante consiste en determinar si ante conductas delictivas consideradas graves y respecto a las cuales se quiere incrementar su dureza punitiva, incurre o no la ley en una desproporción 13 sustancial, vis a vis otros delitos o conductas delictivas, al excluir a los tipos penales contemplados en la Ley de Control de Armas (en este caso, el porte ilegal de arma de fuego) del beneficio general de sustitución de penas privativas de libertad;

Considerando 4

y quinto; 142; 361; 362; 372 bis; 390; y, 391. Existe, así una diferencia de trato, la que el actor analiza desde dos puntos de vista: en relación a la pena y, en lo que respecta a la naturaleza del delito. 6 Así, en primer término, el requirente señala que, tratándose el delito de porte ilegal de arma de fuego como un ilícito contra el orden público, de mera actividad, permanente y doloso, el legislador ha permitido que otros tipos penales, que ostentan idéntica naturaleza, sean objeto de las penas sustitutivas de que trata la Ley N° 18.216, como la conducción en estado de ebriedad (peligro abstracto), el robo por sorpresa y los hurtos (mera actividad) o, la asociación ilícita (orden público), cuestión que ilustra la diferencia de trato respecto al delito materia de la acusación deducida contra el actor, cuestión que genera un trato diferenciado entre personas que encuentran en situaciones análogas. Agrega que dicha diferencia de trato no es razonable, en tanto no existe justificación o fundamentación de la diferencia que consagra el legislador. Revisando la historia del establecimiento de la Ley N° 20.813, que modificó de esta forma la Ley N° 18.216, no se evidencia discusión parlamentaria alguna para comprender la introducción de la oración que se impugna de inconstitucional en estos autos, cuestión conflictiva a la luz del proceso de justificación que, en materia argumentativa, debe existir. Apoyándose en doctrina a tal efecto, el requirente reseña que el justificar porqué se establece un hecho se relaciona con la razonabilidad del argumento, de la premisa o conclusión, que es lo que debe exigirse al legislador al momento de crear una ley. Lo anterior, estima, no sucede en la especie: no hay motivos ni justificaciones. Por el contrario, existirían razones que evidenciarían la ausencia de razonabilidad objetiva de la decisión legislativa de excluir al delito ya enunciado de la posibilidad de optar a pena sustitutiva, en comparación con otros ilícitos. 7 A mayor abundamiento, no es clara la finalidad que tuvo en mente el legislador para la modificación legal introducida por la Ley N° 20.813. Revisados los antecedentes de su tramitación en el Congreso Nacional, el requirente colige los siguientes argumentos que se tuvieron a la vista para justificar la reforma en comento: - Peligrosidad de las personas que cometen este tipo de delitos, imponiendo un mayor riesgo a la colectividad en su totalidad, generando un aumento del peligro al que se ven expuestas las víctimas de los delitos comunes; - Eficacia de las modificaciones introducidas a la Ley N° 17.798, en que el nuevo artículo 17 B perdería el valor que se identificó al introducirlo en el articulado de dicho cuerpo, relativo a la determinación de las penas, dado que ello no tendría asidero en la eventualidad de que el juez pudiera otorgar penas sustitutivas. Estas finalidades, comenta el actor, no son lícitas. La primera, de la peligrosidad, es contraria a la idea de Estado de Derecho, en que se sancionan actos, que se contrapone a la idea Derecho penal de autor, lo que hermana con la prescripción del artículo 19, numeral 3°, inciso final de la Constitución Política, que establece que ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta esté expresamente descrita en ella. Así, lo sancionable es la conducta humana, con independencia de las características del sujeto activo o agente. En segundo término, la pérdida de eficacia de las modificaciones a la Ley N° 17.798, de Control de Armas, tampoco resulta en un fin conforme a la Constitución Política. Argumentando en doctrina, sostiene que la eficacia del Derecho penal no surge en función de la forma de cumplimiento de la pena, sino de la norma legal 8 que contiene la descripción de una conducta típica y fija las consecuencias de la infracción normativa. Por ello, la disquisición se torna falaz. Si bien la Constitución chilena no ha delimitado con precisión los fines de la pena que deben ser considerados como obligatorios por el legislador al momento de crear un tipo penal y fijar el marco penal abstracto a fin de que se justifique constitucionalmente la idoneidad de la sanción, sí puede, desde el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, desprenderse que la reinserción social es el fin de la pena para nuestro ordenamiento jurídico. Así, más allá de la discusión sobre el rango normativo de dicho tratado, no puede discutirse su carácter vinculante para el Estado. Si la resocialización del condenado es el fin de la sanción, ésta debe realizarse en libertad. Reseñando antecedentes académicos, continúa señalando que en la etapa de ejecución de la sanción debe primar la prevención especial, lo que no se logra si la persona debe sólo ser sometida a pena privativa de libertad, cuestión que escapa a dichos fines preventivos y retoma la idea de estar en presencia de un Derecho penal de autor. Finalmente, el requirente señala que la norma impugnada deviene en contraria a la Constitución Política, en el caso concreto de autos, dado que no supera el examen de proporcionalidad, en tanto la pérdida de libertad del acusado, persona sin antecedentes penales pretéritos, que ha estado socializado y no debe ser resocializado por ello, cede en demasía y de forma muy dañina frente a la protección del bien jurídico orden público. Por estas consideraciones, solicita se acoja el requerimiento deducido a fojas 1, declarando inaplicable 9 el precepto impugnado en la gestión pendiente que se sigue ante el Juzgado de Garantía de Pucón. Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento. El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 10 de mayo de 2016, a fojas 46, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión del procedimiento en la gestión pendiente en que incide. Posteriormente, fue declarado admisible el día 24 de mayo de 2016, resolución rolante a fojas 99. Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación por el Ministerio Público, instando por el total rechazo del requerimiento de autos. Observaciones del Ministerio Público. Con fecha 17 de junio de 2016, a fojas 111, el señor Fiscal Nacional (s) don Andrés Montes Cruz, en representación del Ministerio Público, realizó observaciones de fondo al requerimiento, solicitando su rechazo. En su presentación, el señor Fiscal Nacional (s) hace presente que la regla que excluye a ciertos delitos de la Ley N° 17.798, en el ámbito de las penas sustitutivas, surgió en el contexto de la tramitación legislativa de la Ley N° 20.813, como una indicación del señor Vicepresidente de la República. En el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y 10 Reglamento del Senado, consta, conforme fue expresado por el profesor Jean Pierre Matus, que debía modificarse la Ley N° 18.216, a efectos de entregar eficacia a las modificaciones a la Ley de Control de Armas, en estudio, ya que ello no tendría asidero en la eventualidad de que pudieran ser otorgadas penas sustitutivas, criterio compartido por la Comisión y propuesto al Poder Ejecutivo para la presentación de la indicación de estilo. Con la modificación, se buscó un modelo alternativo al aumento de las penas para incrementar la severidad del tratamiento penal de ciertos delitos, cuestión que es, argumenta el Ministerio Público, un fin constitucionalmente lícito. El requirente, agrega el señor Fiscal Nacional (s), caracteriza el delito de la acusación como de mera actividad, doloso y de peligro, procediendo a una comparación con otros ilícitos de dicha naturaleza dogmática. La comparación debe sí trabarse con elementos que puedan razonablemente considerarse como “iguales” o “similares”, cuestión que no se cumple en este caso. En la perspectiva del principio de igualdad, la exclusión no abarca sólo al tipo penal materia de la acusación deducida en contra del requirente, sino que también a otros diversos contemplados en la Ley N° 17.798, así como a delitos del Código Penal, ni a personas con condenas previas en materia de drogas, con una preceptiva que imposibilita la concesión de penas sustitutivas en los casos en que se imponga una pena superior a cinco años y un día, con la excepción de la denominada pena mixta. Así, la exclusión señalada en estos autos, a juicio del señor Fiscal Nacional (s), se orienta a hacer más gravoso el tratamiento penal, sin acudir al mero aumento de penas, abarcando un amplio grupo de ilícitos, cuyo número y naturaleza excluyen la presencia de una 11 diferencia de trato arbitraria y contraria a la Constitución Política, que se denuncia en el requerimiento de fojas 1. Por lo anterior, basar la argumentación del actor en cuestiones sobre la igualdad, en comparación con otras figuras de peligro, no es satisfactorio, toda vez que en dicha categoría se encuentran presentes diversos ilícitos que se satisfacen con la puesta en peligro del bien jurídico, en contraposición a aquellos que exigen su lesión. Finalmente, el Ministerio Público expone que las críticas dirigidas hacia los fines de la pena privativa de libertad deben efectuarse en nivel distintos a los que está llamado a resolver este Tribunal Constitucional, esto es, sin cuestionar su legitimidad desde la perspectiva de la Constitución Política y del principio de igualdad, sino que, por el contrario, desde su eficacia resocializadora. Por las razones reseñadas, el requerimiento debe ser rechazado en todas sus partes, concluye el señor Fiscal Nacional (s). Vista de la causa y acuerdo. Con fecha 6 de septiembre de 2016 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y concurriendo a alegar por el Ministerio Público, el abogado don Hernán Ferrera Leiva. A su turno, en Sesión de Pleno igual fecha, se adoptó acuerdo de rigor. 12 Y CONSIDERANDO:

Considerando 5

Que esta segunda versión del principio de proporcionalidad tiene un rol esencialmente limitador. Y, en el sentido recién expuesto, la gravedad de la conducta pasa a ser un criterio de tolerabilidad constitucional en base al cual contrastar (de modo relacional) soluciones legislativas incidentes en la determinación de las penas;

Considerando 6

Que el principio de proporcionalidad tiene variantes, tanto en lo concerniente a la dimensión de la pena (distinguiéndose según la fase para su determinación), así como al tipo de criterio en base al cual ha de reflejarse la gravedad del delito. 14 Así, la desproporción de una pena (o reacción punitiva) puede hacer referencia: (i) a la excesiva severidad de la pena en términos, por ejemplo, de su quantum legal (número de años de privación de libertad); (ii) a la excesiva dureza de la respuesta penal para ciertos delitos y, en último término, para el infractor, que puede surgir por las distinciones o clasificaciones que determinan la procedencia de la aplicación de penas sustitutivas, o al sustantivo incremento punitivo (y consiguiente menoscabo) que puede derivar de una categorización del tipo de penas sustitutivas significativamente desvinculada del criterio general de gravedad; y (iii) a la elevada rigurosidad punitiva a que puede dar lugar una intervención legal en las reglas de determinación judicial de la pena privativa de libertad aplicada al infractor;

Considerando 7

Que, como puede apreciarse, la determinación de la pena es fruto de un proceso continuo en el tiempo, en que es posible distinguir tres grandes fases sucesivas: a) la determinación legal de la pena, consistente en la atribución a un delito de una pena de determinado quantum (pena abstracta), b) la determinación judicial de la pena privativa de libertad al caso concreto (pena concreta), y c) la determinación de la pena sustitutiva que ha de corresponderle (si procede). En las tres fases interviene el legislador. De manera más intensa en la fase de determinación del quantum de la pena (en este caso, de una privativa de libertad) y en la etapa de determinación de la procedencia y tipo de pena sustitutiva a aquella privativa de libertad a la que tiene derecho la persona condenada por un determinado delito. Por último, cabe tener presente que la aplicación del precepto legal impugnado, esto es, del artículo 1º, 15 inciso segundo, de la Ley Nº 18.216, se enmarca en la tercera fase del proceso de determinación de la pena;

Considerando 8

Que, luego de haberse explicado, para efecto de la aplicación del principio de proporcionalidad, la dimensión de la pena o reacción punitiva según la fase para su determinación, se hará referencia, a continuación, al tipo de criterio en base al cual ha de reflejarse la gravedad del delito. La importancia de esto último se funda, como ya se ha señalado, en que la proporcionalidad exigida (o, mejor dicho, la desproporción prohibida) se aprecia de la relación entre la pena (o respuesta punitiva, en su acepción más amplia) y la gravedad del delito. De esta manera, para resolver si la ley que establece la procedencia y tipo de pena sustitutiva que ha de imponérsele al condenado por un delito cumple o no con la exigencia constitucional de proporcionalidad (de las penas) es menester identificar el parámetro específico que reflejará el estándar consistente en la gravedad del delito;

Considerando 9

Que, como se explicará detalladamente más adelante, el quantum de la pena es el mejor reflejo de la gravedad del delito, salvo para aquellos casos en que la desproporción alegada es respecto de la pena que el legislador, en abstracto, le ha atribuido a un determinado delito. La razón fundamental para considerar que el quantum de la pena es el parámetro representativo de la gravedad del delito radica en que es la medida más objetiva, directa y de mayor impacto para expresar el desvalor social de la conducta. Por lo tanto, la reacción punitiva de carácter legal (consistente en la exclusión total de la posibilidad de que al condenado por el ya mencionado delito establecido en la Ley de Control de Armas se la aplique una pena 16 sustitutiva) debe contrastarse con el número de años de privación de libertad con que está penado el delito (atribución legal abstracta de la pena a un delito). Así, si el delito por el que se está enjuiciando al requirente tiene una pena con un quantum sustancialmente inferior al quantum de la pena de aquellos otros delitos también excluidos de la aplicación de sustitución de la pena, será posible concluir que la reacción punitiva que deriva del precepto legal objetado es manifiestamente desproporcionada en consideración a la gravedad del delito y, por lo tanto, vulnerará la prohibición constitucional de que la pena (o reacción punitiva) sea excesivamente desproporcionada;

Considerando 10

Que, igualmente, el factor gravedad también debe estar presente en la fase de individualización judicial de la pena privativa de libertad que ha de imponerse al condenado. Las reglas legales dirigidas a los jueces para llevar a cabo este proceso de determinación concreta de penas (en estos casos, privativas de libertad) adoptan el parámetro de la gravedad, pero reflejado de una forma distinta. En esta fase, el protagonismo lo tiene el juez, quien debe realizar ejercicios de ponderación para, dentro de un marco legal, decidir la pena justa. Aquí, la gravedad adopta parámetros distintos al del caso anterior. En efecto, para saber si las reglas legales que fijan el marco en el que ha de moverse el juez se desvían o no de manera significativa del límite orientador que proporciona el factor gravedad y, por lo tanto, vulneran o no estándares constitucionales generales de proporcionalidad y razonabilidad, debe atenderse al sub factor culpabilidad (gravedad “subjetiva”) y, en menor grado, al sub factor daño (gravedad “objetiva”). No es ajeno a la doctrina jurídica el reconocimiento de que la culpabilidad y el daño son 17 dos componentes claves del concepto de “gravedad” (Von Hirsch, Andrew: “Doing Justice: The Principle of Commensurate Deserts”. En Hyman Gross and Andrew von Hirsch (eds), Sentencing, Oxford University Press, 1981, p.243). Asimismo, la necesidad de que se constate la culpabilidad para responsabilizar penalmente a una persona es algo especialmente valorado por nuestra Constitución, tal como puede desprenderse de lo dispuesto en su artículo 19, Nº 3º, inciso séptimo. Tanto es así, que dicho factor ha sido elevado a la categoría de principio autónomo (ver STC, Rol Nº 2936, c. 9);

Considerando 11

Que con la exclusión de delitos contemplados en la Ley Nº 17.798 (Ley de Control de Armas), en este caso el establecido en su artículo 9º, el legislador ha buscado aumentar la severidad de la reacción punitiva del Estado frente a la gravedad que conlleva el uso de armas de fuego y artefactos explosivos por vías alternativas al puro aumento de la duración de una sanción privativa de libertad. Sin perjuicio de lo anterior, lo relevante es que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado, en este caso, a través del quantum o duración de la pena. En el caso concreto, tal como se demostrará más adelante por medio de un análisis cuantitativo, se advierte una desproporción significativa de la respuesta punitiva del Estado si se compara el delito atribuido al requirente con el resto de los delitos excluidos del beneficio. En efecto, de aplicarse el precepto legal objetado, el que fuere condenado por la conducta delictiva consistente en portar ilegalmente un arma de fuego con sus municiones, no tendrá derecho a que se le 18 aplique una pena sustitutiva de la sanción privativa de libertad correspondiente;

Considerando 12

EL QUANTUM DE LA PENA COMO CRITERIO FUNDAMENTAL PARA EVALUAR LA PROPORCIONALIDAD. Que es posible desprender de la Constitución que el nivel de severidad de la respuesta punitiva del Estado ha de ser proporcionada a la gravedad del hecho y, en último término, que el grado de dureza punitiva se ve reflejado, preferentemente, en el quantum de la pena, es decir, su tiempo de duración. Lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es un tipo penal. El criterio más objetivo para identificar el nivel de gravedad de un ilícito es, como se señaló, el quantum de la pena. Incluso más, dicho parámetro es uno que, por definición, es bastante “deferente” con el legislador (actitud que suele exigirse como indispensable por quienes son reacios a aceptar control de constitucionalidad en el ámbito penal);