INA-STC

Considerando 1

Que los requirentes solicitan la declaración de inaplicabilidad del inciso primero del artículo 39 de la Ley General de Bancos, en relación con el artículo 40 de la misma ley, por dos vulneraciones constitucionales. La primera, por infracción a los incisos 8% y 99 del mnumeral 3% del artículo 19, al constituir uñ tipo penal de tal modo abierto y vago que afecta los principios de legalidad, taxatividad y tipicidad, estableciendo una ley penal en blanco.. Y, en

Considerando 2

lugar, por infringir el numeral 219 del artículo 19, porque dichos preceptos penalizan actividades económicas lícitas que so pretexto de regularlas las prohíben;

Considerando 3

Que este requerimiento solicita la inaplicabilidad de los preceptos indicados en relación 10 con la denuncia formulada el 4 de marzo de 2016 por el Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras, que rola a fs. 22, y que se refiere a la “invasión al giro bancario tal como está descrita en el artículo 39 de la Ley General de Bancos”. Sin embargo, advierte que "“si a consecuencia de estas actividades ilegales, el público recibiere pérdidas de cualquiera naturaleza, Alos responsables serán castigados como autores del delito de estafa. A juicio de esta Superintendencia, independiente de otros ilícitos que pudieran concurrir en este caso, los antecedentes descritos darían indicios de wuna infracción al artículo 39 de la Ley General de Bancos”;

Considerando 4

Que el requerimiento fue planteado ante esta Magistratura el 1 de julio de 2016, en el estadio procesal de la denuncia de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras por el delito de intrusismo bancario, y sin que se haya formalizado la investigación ante la ijusticia penal. No obstánte, en audiencia de formalización realizada el 13 de julio de 2016 se acreditó la formalización de la investigación en contra de los requirentes basado en los delitos de estafa, de lavado de activos y de infracción al artículo 39 de la Ley General de Bancos;

Considerando 5

Que la conducta estimada como lícita por los requirentes es la captación de dinero para que sean invertidos a través de una plataforma virtual, conocida como Mercado - FOREX (Foreign Exchange) , generando rentabilidades garantizadas mediante un contrato de mutuo en donde Inversiones Immazzo Limitada actúa como mandatario comercial del inversionista. La misma conducta es estimada como delito puesto que consistiría en una captación de dineros del público al margen de las autorizaciones exigidas por la legislación bancaria en el ámbito reservado a éstos; 11 IT. Cuestiones que son ajenas a la competencia del Tribunal.

Considerando 6

Que las cuestiones que no competen a esta Magistratura son tres asuntos. Primero, la definición del bien jurídico tutelado detrás de la figura del intrusismo bancario. El modo en que se cautela el bien jurídico propio de la ordenación general de la economía aplicada al sector bancario es resorte del legislador y el modo en que se tipifica ese bien jurídico en los delitos de esta legislación ha de ser resuelto por el propio juez de fondo. En segundo lugar, la forma en que concurren los hechos en esta causa en concreto respecto de su adscripción a la norma es una cuestión que es ajena a las facultades del Tribunal siendo resorte exclusivo del juez Ú/penal la valoración punitiva de los hechos y de los daños. Y, finalmente, que el modo en que se realice ese ejercicio valorativo dependerá de la aproximación que se tenga al fenómeno de las - captaciones informales de dinero, sea como interpretación fáctico-económica o como fenómeno delictivo Epredefinido por =mormas ÍTenales [Tiedeman, Klaus (2012), Manual de Derecho OFPenal Económico. Parte Especial, Grijley, Perú, pp. 91-921;

Considerando 7

Que cabe constatar un aspecto de este requerimiento de particular connotación. La acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ha sido reconocida en el ordenamiento jurídico como una acción constitucional de ultima ratio, puesto que permite sustraer. del ' ordenamiento jurídico, para efectos particulares, la aplicación de un precepto legal que, de no mediar la sentencia estimatoria, se aplicaría plenamente. Por lo mismo, la Carta Fundamental ha acentuado que se debe tratar de un efecto particular contrario a la Constitución. Y para ello debe referirse a “su aplicación en cualquier igestión”, puede er interpuesta por cualquiera de las partes o por eel juez 12 que “conoce del asunto” y el “asunto” es admisible siempre que exista una “gestión pendiente” vy que la aplicación resúlte “decisiva en la resolución del asunto” (artículo 93 mumeral 6% e inciso undécimo de la Constitución). En síntesis, un efecto concreto que debe tener tal entidad que permita al Tribunal acreditar que debe obrar en ejercicio de la supremacía constitucional para abrogar aplicaciones contrarias al orden constitucional. Por cierto que las partes tienen libertad para escoger el momento en que realicen un requerimiento ante esta Magistratufa. Sin embargo, cuando el dilema jurídico tiene demasiada antelación, como resulta en este caso, incluso anterior al proceso de formalización por parte del Ministerio Público, el caso planteado reviste unos caracteres de tal abstracción que la realidad se encarga de despejar rápidamente. Por lo mismo, si bien la norma cuestionada tiene potencial aplicación y ello redundará en la sentencia que se indicará, resulta evidente que habiendo otros delitos en la formulación de la acusación, el alcance de la misma se reduce considerablemente y el carácter decisivo de la sentencia mengua igualmente. Cabe advertir, por lo mismo, hacia el futuro que respetando la libertad constitucional de los requirentes de escoger el momento de su defensa, no podemos sino advertir que el caso puede revestir características más abstractas que las concretas exigidas por el artículo 93, numeral 69 de la Constitución; III.- Criterios interpretativos.

Considerando 8

Juzgado de Garantía de Santiago, representando la gestión pendiente de estos autos. Conflicto constitucional sometido al. conocimiento y resolución del Tribunal. Conforme argumentan 1los requirentes, la norma reprochada, en primer término, vulnera lo dispuesto en el artículo 19, numeral 3%, inciso octavo de la Constitución Política, dada su aplicación en la gestión pendiente. Reseñan que la exigencia de tipicidad, mnúcleo esencial de principio de legalidad, es una garantía esencial en un Estado de Derecho. A este respecto, citando antecedentes doctrinarios, hacen presente que éste buscar otorgar certeza a las personas, determinando en forma precisa €e inequívoca qué está permitido o no hacer y cuáles son las consecuencias de la realización de una eventual conducta. Así, para cumplir con sus requisitos, la ley que tipifica deber ser praevia, scripta et stricta. En dicho sentido, delito vy pena deben estar establecidos en una ley promulgada con anterioridad a la comisión del hecho delictivo, quedando prohibida. la aplicación retroactiva de la ley penal. En nuestro ordenamiento jurídico, ello se sustenta en lo dispuesto en la anotada norma constitucional, que se relaciona, a través del artículo 5%, inciso segundo del Texto Supremo, con lo dispuesto en los artículos 9.1 y 15 del Pacto internacional de pDerechos Civiles y Políticos, así como con el artículo 9% de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuerpos que reiteran el concepto en estudio, esto es, la consagración: del principio de legalidad en materia penal, con todas las variantes descritas. Como consecuencias directas de éste, se presenta una triple conceptualización: 1) exigencia de irretroactividad; 2) conducta y pena deben estar establecidas en una ley propiamente tal; y, 3) la incriminación debe estar estrictamente descrita. La segunda de estas características está referida al estudio de las ieyes penales en blanco, . excepcionales en el ordenamiento, mnecesitadas de complemento y conteniendo una remisión a otras disposiciones, de mayor o menor jerarquía, para especificar la formulación de la norma penal. En el caso de autos, los requirentes exponen que la norma reprochada es, precisamente, una ley penal en blanco impropia, remitiéndose a otra disposición de la Ley General de ¿Bancos para cumpiir con el mandato constitucional de determinación, cuestión que no cumple, dado que de la lectura conjunta de los artículos 39 y 40 del articulado en comento, no se comprende a cabalidad el núcleo de la prohibición, principalmente, dada 1a terminología utilizada por el legislador al sefñalar que las agtividades propias de un banco están constituidas por “toda otra operación que la ley le permita". Por ello, la indeterminación debe ser llenada en cada caso por el juez, dado que la norma impugnada es falta de contenido, incierta en cuanto a su injusto y contradictoria con el mandato del Constituyente. A este respecto, hace presente que Inmazzo Limitada no capta ni recibe dinero como lo efectúan los hbancos para su colocación, ni tampoco realiza actividades de corretaje del mismo, sólo ofreciendo un servicio desde una plataforma virtual para que inversionistas compren y vendas divisas y commmodities. Luego, y en segundo apartado, argumenta en torno a la vuineración de la morma impugnada respecto del artículo 19, numeral 21% constitucional. A dicho efecto, los requirentes comentan que la Constitución Política asegura a todas las personas el desarrollo de cualquier actividad económica, con las limitaciones que la propia Carta establece. Mas, ninguna actividad lícita puede ser prohibida por el legislador, el que sólo se encuentra facultado para regular el derecho en su ejercicio, esto es, formas, modo o medios concretos para realizarlo. En el caso de estos autos, la incriminación de una conducta, consistente en hacer cualquier cosa que la ley permita hacer áa los bancos, se constituye en una prohibición para la realización de actividades lícitas, que, en caso alguno, son actividades propias del giro bancario y reservadas a entidades reguladas. Por estas consideraciones, solicita la declaración de inaplicabilidad de la mnorma reprochada por esta Magistratura. Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento. El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución . de la Primera Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 28 de julio de 2016, a fojas 85. Posteriormente, por voto de mayoría, fue declarado admisible el día 19 de agosto de 2016, resolución rolante a fojas 152. Conferidos los traslados sobre el “fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fueron Aeevacuadas presentaciones por el Ministerio Público; por don Rodrigo Ríos Álvarez, como Procurador Común) por don Eduardo Picand Albónico, en representación de don Tucapel Castro Miranda; Y, por doña Paola Cabezas zúñiga, en representación de dofña Paola Pérez Valenzuela, conforme los argumentos que a continuación se exponen. Observaciones del Ministerio Público. A fojas 173, con fecha 14 de septiembre de 2016, el Ministerio Público, a través del Fiscal Nacional (s), don Pablo Gómez Niada, realiza observaciones a la presentación de fojas 1, instando para que ésta sea rechazada en todas sus partes. El persecutor penal público expone que la causa penal iniciada en contra de los requirentes, se inicia por denuncia de la SBIF ante la Fiscalía Regional Metropolitana Oriente, en razón de que la empresa Inversiones Inmazzo Limitada, nombre de fantasía Imforex Investments, ofrecía la prestación de servicios financieros consistentes en recibir dineros del público, obligándose a su restitución. A través de contratos acompañados, se determinó que dicha actividad correspondía a una infracción a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Ceneral de Bancos, generando la investigación penal de rigor, que devino en audiencia de formalización de la investigación por delito de estafa reiterada, así como por lavado de dinero. Frente a las alegaciones planteadas por los actores, expone que éstas deben ser desestimadas. Los :Vcuestionamientos al tipo penal materia de la incriminación implican una crítica abstracta a su c9nstitucionalidad, cuestión que se materializa en haber deducido el requerimiento de estos autos previamente a la audiencia de formalización en .que fueron formalmente comunicados los cargos por la investigación penal iniciada en su contra. Previo a ello, los actores desconocían los hechos y los delitos por los que serían formalizados. Lo anterior . implica alejarse de la finalidad de la acción de inaplicabilidad que, por su naturaleza, es de control concreto. En la audiencia celebrada ante el vJuzgado de Garantía nmo se formalizó a los requirentes por el artículo 39 en relación con el artículo 40, sino que sólo por la primefa ñorma, por lo que la conjunción de normas que los actores alegan como contrarias a la Constitución, no tiene lugar en este caso. No hubo referencia al reenvío de que tratan los requirentes en su presentación. El artículo 39, reprochado, cumple cabalmente con el mandato de determinación. A este respecto, el Ministerio Público refiere que las operaciones que la ley permite a los bancos son extensas, pero acotadas en la misma Ley General de Bancos. Conforme ha sostenido reiteradamente el Tribunal Constitucional, son constitucionalmente admisibles las leyes en cuya remisión para describir la conducta punible, el legislador se remita a otra ley o en una norma Ooriginada en la instancia legislativa, con descripción del nmúcleo esencial de la conducta. Bajo este respecto, no existe vulneración alguna a la carta Fundamental. Finalmente, en lo concerniente a la impugnación a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 219 constitucional, el Ministerio Público también desecha dicha argumentación. A dicho efecto, sostiene que la Carta Fundamental mno impide la existencia de mercados regulados, como el financiero, con la importante necesidad allí de reglamentar y regular la actividad dado que se estructura en una sensible área, como la economía. Así, para efectuar actividades bancarias, el interesado debe constituirse en empresa de dicho giro, obteniendo autorización legal de conformidad convla Ley General de Bancos, para el debido resguardo del interés público comprometido. No existe, por tanto, la infracción alegada, dado que la licitud de su actividad debe ser planteada ante la justicia ordinaria y no, en esta sede constitucional. Por estas consideraciones, solicita el rechazo de la presentación de fojas 1. Observaciones de Eduardo Picand Albónico, Rodrigo Ríos Álvarez y Paola Cabezas Zúñiga. En sus presentaciones, los enunciados querellantes, con fecha 8 de septiembre de 2016, a fojas 166 y 168; y, 9 de septiembre de 2016, a fojas 170, respectivamente, solicitan el rechazo de la acción de fojas 1. Conforme exponen, no se ha planteado una real cuestión de constitucionalidad, dado que los actores no exponen cómo, en su totalidad, el articulado de la Ley General de Bancos es insuficiente para determinar la conducta materia de la incriminación. A su turno, sostienen que en la formalización de la investigación, no se hizo mención a lo dispuesto en el artículo 40 de la anotada ley al momento de calificar la conducta. Así, la alegación en torno al principio de legalidad debe ser desvirtuada. Si bien el Constituyente ha consagrado el desarrollo de cualquier actividad económica, éste no está concebido en itérminos absolutos, sino que supeditado a la observancia de normas legales que regulan la actividad económica. Por lo anterior, instan por el rechazo de la acción deducida. Vista de la causa y acuerdo. Con fecha 12 de enero de 2017 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y concurriendo a alegar por la parte requirente, el abogado don José Miguel Lecaros sSánchez; por el Ministerio Público, don Hernán Ferrera Leiva; y, por los quereliantes y el Procurador Común, don Cristián Cabrera Orellana, dejando el primero, minuta de sus alegaciones. A su turno, en Sesión de Pleno de igual fecha, se adoptó acuerdo de rigor. Y CONSIDERANDO: I. Conflicto constitucional planteado.

Considerando 9

Que los Bancos ejercen una actividad reglada legalmente. Desde la constitución como empresa este asunto qqueda descrito desde la propiía definición normativa de Banco. Se entiende por tal a “toda sociedad anónima especial que autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la misma, se dediqué a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita” (artículo 40 del DFL N%* 3 del Ministerio de Hacienda de 1997 que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General Bancos y otros cuerpos legales que se indican, y a partir de ahora identificada como 1GB). En iímtesis, su igénesis, desarrollo y extinción está ligado al ámbito que el legislador les preserve, que satisfaga los requisitos exigidos por la.ley para ejercer sus funciones y que se despliegue solo en aquellas actividades que cuenten con autorización legal expresa;

Considerando 10

Que, en tal sentido, la actividad bancaria y financiera es una actividad regulada (artículo 35 de la LOoC del Banco Central), fiscalizada por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (artículo 2% de la LGB). Y que no deja zonas grises de 14 ejercicio de libertad natural puesto que la fiscalización también abarca a “todas las entidades financieras cuyo control mno esté iencomendado por la ley a otra institución” (artículo 2% de la LGB). En cuanto a la naturaleza de la actividad fiscalizadora ésta implica una regla de cumplimiento de la ley, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan así como Iuna fiscalización sobre “sus operaciones y negocios” (artículo 12 de la LGB);

Considerando 20

Que los requirentes han impuesto que el estándar infringido es aquel referido al principio de tipicidad de la ley penal, en cuanto el mandato del artículo 39 en su hipotética remisión al artículo 40 de la Ley General de Bancos configuraría una ley penal en blanco inconstitucional. Para resolver el punto traeremos a colación la jurisprudencia del Tribunal Constitucional vertida en esta materia y que se resefía de modo sintético en el cuadro siguiente: Sentencias sobre leyes penales en blanco ante el Tribunal Constitucional (1984 - 2016) Sentencia Rol N* Precepto impugnado Decisión 24 Proyecto de ley que | Rechazado. derogaba la Ley de Drogas N9 17,934 468, 559, 781, | Artículo 299, | Rechazado (468 Y 1011, 2773, 2817, | numeral 39 del | 559). 2849 y 2859 código de dJusticia | Acogido (781, 2773, Militar. 2817, 2849 y 2859). Incumplimiento de deberes militares. 781, 1011, 2773, | Artículos 431 y 433 | Acogido respecto 2817, 2849 y 2859. del código de | del artículo - 433 Justicia Militar. del CJM. El 781 acoge además por el artículo 431 del CUM. 537-538 y 549. Artículo 434 del | Rechazado. código Penal 19 (piratería). 1281 Artículo 459 numeral Rechazado 1% del Código Penal. Apropiación indebida de aguas. 1351-1352.y 1973 Artículos 168 y 176 Rechazado. de la Oordenanza General de Aduanas y artículo 19 del Código Penal. 1432 Artículo 390 del Rechazado. código Penal. Parricidio del conviviente. 1441 Artículo 97 mumeral Rechazado. Solo una 49 del código prevención se Tributario en refiere relación con los 292 extensamente al y 293 del código tema de la ley Penal. penal. en blanco. 1443 Artículos 16%, 179 y Rechazado. 199 literal a) de Ley de pProgas N? 20.000. Asociación para delingquir. 1872 Artículo 21 del Rechazado. Decreto Ley N9 701. Plan de manejo forestal. 2154 y 2716 Artículo 492 del Rechazado. código Penal. Infracción a reglamentos y normas técnicas. 2324 Ley N% 20.640 sobre Acogido. elecciones primarias. Delitos electorales remitidos a la Ley 18.700. C 2530 Artículo 255 del Rechazado. Ccódigo de Justicia Militar. Revelación de secretos militares 2651 Artículos 292 y 293 Rechazado. del código . Penal. Asociación ilícita. 2670 Artículo 255 del Rechazado. código Penal. Vejación injusta. 2738 Artículo 231 del Rechazado. código Penal. Prevaricación de abogado. 2758 Artículos 277 y 279 Rechazado. del Código FPenal. Juegos de azar 20 ilícitos. 3081 Modificación del | Acogida. artículo 3% de la Ley N% 19.640 del Ministerio Público. Control preventivo.

Considerando 30

Que, en consecuencia, la teoría del caso sugerida en sede de inaplicabilidad no se corresponde con lo investigado en sede penal. Y si existiera plausibilidad de aplicación de la tesis de los requirentes sería igualmente constitucional su aplicación por la sede correspondiente, no existiendo vulneración alguna a los numerales 3% y 219 del artículo 19 de la 34 Constitución. La actividad de captar dineros del público, en el marco de una intermediación financiera, al margen de una autorización legal expresa para operar, no constituye una actividad económica lícita. Es una regla de orden público económico que limita una inexistente libertad natural en la materia.