INA-STC

Considerando 1

El requirente solicita la inaplicabilidad del inciso segundo del artículo 19 de la Ley N% 18.216 y del inciso segundo del artículo 17 B de la Ley N% 17.798, en el proceso penal seguido en su contra ante el Sexto Tribunal de Juicio Oral de Santiago, por los delitos de tenencia ilegal de arma de fuego y receptación. Alega la vulneración de los artículos 1%, 5, 19 N*s 2, 3 y 7 de la Constitución, de los artículos 9, 10.3, 14 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los artículos 5.6, 7, 8 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Afirma que la aplicación de estos preceptos en la gestión pendiente implica un trato discriminatorio y desproporcionado a personas que cometen infracciones a la Ley de aArmas, pues ustrae la aplicación de las normas generales de determinación de la pena y la posibilidad de emplear penas substitutivas. Asimismo, sostiene que en este caso se infringe el principio de culpabilidad, el derecho a un debido proceso, y el derecho a la libertad personal;

Considerando 2

Que para una exposición más clara de los argumentos, la sentencia se dividirá en tres partes.

Considerando 3

Que, en relación con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas sostendremos los siguientes criterios interpretativos. Primero, que las penas substitutivas mo operan automáticamente por el solo ejercicio de la iey. Segundo, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

Considerando 4

y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, 9%, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N<17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se coametan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2* y en el artículo 32 de la citada ley N*217.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código. En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley Ne 20.000. Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas v _2_V' señaladas en el inciso primero a los autores del > delito consumado previsto en el artículo 436, inciso a S primero, del Código 1Penal, que ihubiesen 6>”ido SECRETARIA / condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código. Para los efectos de esta ley, no se considerarán las .condenas por crímen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito. Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad,. se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33”. “Ley N9 17.798. (...) TITULO IT. De la penalidad. C) Artículo 17 B.- Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 22 y en el artículo 3*, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal. Para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8%, 9*%, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena sefalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del cCódigo Penal, en la ley N220.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”. Síntesis de la gestión pendiente. En relación con la gestión judicial en que incide el SECRETARIA requerimiento, -el actor refiere que se sigue en su contra, ante el Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, causa penal por el delito contemplado en el artículo 9”%, inciso primero, de la Ley N9 17.798, de Óontrol de Armas, así como en el artículo 456 Bis A del Código Penal, esto es, porte ilegal de arma de fuego y receptación, respectivamente. La audiencia de juicio oral fue agendada para celebrarse el día 21 de junio de 2017. Expone que el Ministerio Público dedujo acusación en su contra y ha solicitado la imposición (por el delito de porte ilegal de arma de fuego) de la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, más accesorias legales, comiso del arma y costas,. reconociendo la atenuante establecida en el artículo 11, numeral 6% del código Penal, esto es, irreprochable conducta anterior. Por decisión de esta Magistratura, al acoger a trámite la acción deducida, fue suspendido el juicio oral ya enunciado sólo en la eventualidad de que el requirente sea condenado y de manera previa a la realización de la audiencia prevista en el artículo 343, inciso final, del código Procesal Penal. Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal. Conforme expone el actor, las normas respecto de las cuales se solicita la declaración de inaplicabilidad, contravienen, en la gestión pendiente descrita, los artículos 1%; y, 19, mnumerales 2% y 3"5, inciso sexto, todos de la Constitución Política, así como los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto se estaría en presencia de una diferencia de trato entre personas que se enéuentran en una situación similar, careciendo ésta de fundamentos razonables yY objetivos, tornándose inidónea para alcanzar la finalidad prevista por el legislador. Para razonar en derecho lo anterior, el requirente comienza reseñando los antecedes que tuvo en consideración el legislador al momento de introducir modificaciones a los cuerpos legales que contienen los preceptos reprochados. Así, en primer término, señala que la reforma generada por la Ley N% 20.603 a la Ley N% 18.216, de Penas Sustitutivas a la Pena Privativa de Libertad, trató el retomar el impulso original del legislador de este cuerpo, esto es, la reinserción social de las personas condenadas, introduciendo modificaciones en que se retoma la idea original de pena, con muevas modalidades de cumplimiento de ésta, más modernas en pos del enunciado fin. No obstante ello, de forma posterior a esta modificación, la Ley N% 20.813, excluyó algunos de los tipos penales contempiados en la HLey N% 17.798, de Control de Armas, como el previsto en el artículo 9%, de la posibilidad de optar a las penas sustitutivas que contempla la ley N% 18.216, como la que permite al condenado acceder a la pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva. De esta forma, las personas condenadas por el delito del artículo. 9% de la Ley de Control de Armas, son excluidas de toda pena sustitutiva, aun cuando, como sucede con el actor, expone, no ostente antecedentes penales pretéritos. Así, la aplicación del artículo 1?P, inciso segundo de la Ley N% 18,216 en la gestión pendiente, se tornaría incoherente con el resto del articulado de dicho cuerpo, en que sí se descarta de toda pena sustitutiva al condenado reincidente, cuestión irracional, en tanto no constan en la historia de la ley las razones para haber legislado de esta forma. A su turno, la modificación introducida por la Ley N 20.813 a la Ley N% 17.798, de Control de Armas, en cuanto el nuevo artículo 17 B establece que, entre otras reglas, el juez penal no deba tomar consideración los artículos 65 a 69 del Código Penal, determinando la cuantía de la pena dentro de los límites legales, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menos extensión del mali producido por el delito, limita el arbitrario judicial, imposibilitando la determinación de la pena justa al caso concreto, pero no implicó, al igual que la anterior norma cuestionada, mningún debate de “fondo en el seno del legislativo al momento de introducir la reforma en comento, no constando antecedentes para su justificación, salvo opiniones doctrinarias entregadas por invitados al debate de estilo. Luego, enunciando antecedentes constitucionales para sustentar su pretensión, el actor comienza por explicar cómo se produce una contravención, primero, a los artículos 1% y 19, mumeral 2%, de la Constitución Política, así como a los artículos 1.14 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y, a los artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A este respecto, el actor explica que los preceptos reprochados qgeneran una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar. El tipo penal por el cual fue acusado el actor, comenta, tiene . como bien jurídico protegido el orden público, figura estructurada como de peligro abstracto, existiendo en la legislación nacional diversos delitos que comparten dicha estructura dogmática, pero sólo las personas, como el requirente, acusadas y eventualmente condenadas por la mayoría de los ilícitos contemplados en la Ley de Control de Armas, se ven excluidos de optar a las penas A» sustitutivas previstas en la Ley N? 18.216. E E Así, favoreciéndole C la atenuante de irreprochable Y / SECRETARIA conducta anterior, establecida en el artículo 11, numeral 6% del Código Penal, y mno concurrir en la especie agravante alguna, el tribunal de fondo estaría obligado a imponer la pena en el mínimum, esto es, tres afos y un día a cuatro años de presidio menor en su grado máximo, mas, la enunciada atenuante no tendrá dicho efecto que establece la regla del artículo 67 del cuerpo punitivo, toda vez que, por aplicación del artículo 17 B de la Ley NI 17.798, se ha dispuesto denegar la aplicación de dicha regla de determinación penal, no pudiendo, tampoco, por la concesión de otras eventuales atenuantes, realizar rebajas hbajo el marco abstracto mínimo, calificar la minorante como muy calificada, conforme lo permite el artículo 68 bis del Código Penal o, en su caso, compensar racionalmente las diversas circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que pudieran presentarse. En todos estos casos, cumpliendo el actor con los requisitos para optar a pena sustitutiva, en tanto no ostenta anotaciones penales pretéritas, la disposición reprochada del artículo 1%, inciso segundo de la Ley N% 18.216, le denegará al juez la posibilidad de su eventual concesión, cuestión que califica, también, como un trato diferenciado con los condenados por otros delitos que, de igual forma, atentan contra el bien jurídico orden público, como sucede respecto a los casos que enuncia, contemplados en la Ley N* 20.000. Esta diferencia de trato carecería de fundamentos razonables Y objetivos, tornándose así en discriminatoria, sin criterios identificables y aceptados en un Estado de Derecho que permitan que ello ocurra, lo que es ievelado por la ausencia de debate parlamentario en la tramitación legislativa de las dos reformas que introdujeron los preceptos reprochados en nuestra legislación, De la misma forma, las diferencias de trato que significan las mnormas en comento, contrastadas con la Constitución Política, no son idóneas para alcanzar la finalidad que ha previsto el legislador. El actor comenta que en,el ámbito penal, el requisito de idoneidad exige que tanto el injusto como la consecuencia jurídica sean aptos para alcanzar la protección del bien jurídico o los fines de la pena, en que esta última, conforme los fines del constituyente, puede ser resocializadora de la persona, esto es, lograr con la sanción la rehabilitación del autor; o, buscando la prevención general, intimidar a la población con la pena. A este respecto, el requirente sefñala que, a nivel comparado, es la reinserción social el fin primordial entregado a las penas., Si bhbien no es reconocido explícitamente en la Constitución chilena, ello puede entenderse incorporado en nuestro ordenamiento ya que, en virtud del artículo 59, inciso segundo del Texto Fundamental, es aplicable en mnmuestro país la disposición del artículo.5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que consagra dicho fin a la sanción penal, cuestión que se enlaza con lo prescrito en el artículo 19 de la Carta Política, en tanto sólo la reinserción social es compatible con la idea de dignidad humana y con una concepción del Estado en que éste se encuentre al servicio de la persona humana, valores reconocidos por el constituyente. En segundo término, el requirente sostiene que, conforme el artículo 19, mumeral 3%, inciso sexto de la Constitución Política, las normas reprochadas contravienen el derecho de toda persona a obtener igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, que A» la Carta Fundamental mandató al legislador, al delegar a E % éste establecer las garantías de un procedimiento y una SECRETARIA investigación racionales y justos. En esta formulación, el actor sostiene que mno resulta cumplida dicha finalidad si el juez penal ve cercenada su capacidad jurisdiccional de actuar con justicia conforme las características de cada caso y del sujeto penalmente responsable. En apoyo en doctrina, el requirente comenta que la individualización judicial de la pena no sólo, en sentido estricto, debe contemplar las reglas que establece la ley para su determinación, sino que también su eventual sustitución por una medida en el medio libre, de aquellas previstas, precisamente, en la Ley N? 18.216. Es la proporcionalidad, como garantía de un racional y justo procedimiento la que asegura que el juez no se vea limitado en su actuar de justicia, teniendo presente las particularidades del caso concreto, tanto en el qguantum de la pena a decretar, como la posible concesión de penas sustitutivas. De esta forma, la rigidez legal que los preceptos reprochados establecen, atenta contra la proporcionalidad como cálculo en el proceso de ponderación de aplicación de pena, generando un resultado contrario a la garantía constitucional en comento. Finalmente, para apoyar los razonamientos precedentemente expuestos, el requirente acompaña informe en derecho evacuado por el profesor Dr. Claudio Nash Rojas. Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento. El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la Segunda $Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 26 de enero de 2017, a fojas 54, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión parcial del procedimiento en la gestión pendiente en que incide. Posteriormente, fue declarado admisible el día 2 de marzo de 2017, resolución rolante a fojas 71. Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación por el Ministerio Público, instando por el total rechazo del requerimiento de autos. Observaciones del Ministerio Público. Con fecha 16 de marzo de 2017, a fojas 83, el abogado Hernán Ferrera Leiva, en representación del Ministerio Público, realizó observaciones de fondo al requerimiento, solicitando su completo rechazo. En su presentación, el persecutor penal público divide sus alegaciones en dos apartados, uno por cada norma reprochada. Así, respecto a la impugnación formulada al artículo 17 B de la Ley N9 17.798, de Control de Armas, sostiene 10 que la comparación que el actor establece del carácter de delito de peligro abstracto del tipo penal contemplado en el artículo 9% del cuerpo legal en comento, con otros ilícitos, no es satisfactoria. Conforme enuncia, el punto de comparación trazado - la categoría dogmática en cuestión- abarca una pluralidad de delitos que se satisfacen con la puesta en peligro del bien jurídico o su lesión, pero que, no todos, se cobijan bajo el “orden públiqo”. El modelo seguido por el legislador en la Ley de Control de Armas, luego de la modificación de la Ley N? 20.813 ya se encontraría establecido en la Ley N? 18.290, de Tránéito, en que el artículo 196 bis deniega tomar en consideración las reglas de establecimiento de penas del Código Penal, para imponer un conjunto de directrices á?y 5 E para determinarla en este tipo de ilícitos. Si bien, -% N SECRETARIA / agrega, es un modelo no idéntico, se busca igual fin, esto es, obtener una pena que no sea mayor ni menor al marco fijado por la ley, con las excepciones del caso. La razonabilidad y objetividad de esta política debe juzgarse, agrega el señor Fiscal Nacional, desde el conjunto de ilícitos sujetos a una mecánica similar para la determinación de las mpenas, en un estado de modificación de diversos cuerpos legales, por lo que la norma reprochada no puede atacar la igualdad ante la ley, ni generar, en el caso de autos, una discriminación arbitraria. Unido a lo anterior, el persecutor penal público sostiene que las alegaciones formuladas por el requirente, en torno a que se presentaría un mecanismo discriminatorio de determinación de penas, no son formuladas desde el texto constitucional, ya que la crítica se enmarca en la ejecución de la sanción. Finalmente, hace presente que la determinación de delitos y penas es materia de ley, por lo que son los 11 organismos legisladores los encargados de establecer, en cada ilícito, la sanción conforme a su naturaleza. Al juzgador, a su turno, le corresponde, bajo parámetros predefinidos, aplicar la sanción concreta, cumpliendo con las garantías constitucionales, pero, la ley puede, no contrariando la garantía de un procedimiento y una investigación racionales y justos, imponer sanciones más severas, . utilizando, como en las mnormas reprochadas, un mecanismo alternativo al mero incremento de la pena, asegurando que ésta se fije dentro de los marcos que la propia ley señala. En isegundo término, en lo concerniente a la alegación efectuada al artículo 1?7, inciso segundo de la Ley N9 18.216, el sefior Fiscal Nacional hace presente que no sólo el ilícito del artículo 99 de la Ley de Control de Armas, por el cual se encuentra acusado el requirente, está excluido dentro del catálogo de delitos excluidos de la eventual concesión de penas sustitutivas que contempla dicha ley, sino que también se encuentran fuera de dicha posibilidad un nutrido grupo de otros delitos, tanto del Código Penal como de otros cuerpos normativos, por lo que la argúmentación. de una desigualdad de trato debe ser desestimada, así como la desproporcionalidad que ésta implicaría, ya que cada vez que el legislador aumenta o disminuye exigencias para acceder a una pena sustitutiva lo realiza en el ámbito de su competencia, con un fin lícito, esto es, aumentar la severidad de las sanciones. Finalmente, respecto a las alegaciones en torno a los fines de la pena, Que serían denegados en su faz resocializadora conforme la mnorma que se reprocha, el Ministerio Público sostiene que dicha disctusión se debe enmarcar en un ámbito diverso, ajeno al conflicto llamado a ser resuelto por el Tribunal Constitucional. 12 Vista de la causa y acuerdo. Con fecha 20 de abril de 2017 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y concurriendo a alegar por la parte requirente, la abogada dofía Agatha Catalán Cofré y, por el Ministerio Público, el abogado don Hernán Ferrera Leiva. A su turno, en Sesión de Pleno de igúal fecha se adoptó acuerdo de rigor, conforme se certificó a fojas 111, Y CONSIDERANDO:

Considerando 5

Que la imposición de una pena sustitutiva, justamente por la evaluación de requisitos, supone que las condiciones de la alternatividad de su cumplimiento permanezcan durante todo su ejercicio. La tarea de un juez. penal que impone penas condenatorias después de su plena convicción jurídica y moral al margen de toda duda razonable, también se traslada a su plena convicción en la imposición de una pena sustitutiva;

Considerando 6

Que la pena sustitutiva puede ser modificada por el juez, justámente porque se están satisfaciendo los requisitos para su otorgamiento (artículos 32 y 33 de la Ley S 18.216) o porque se está vulnerando . su cumplimiento (artículo 25 de la Ley N? 18.216). Al carecer nuestro país de un procedimiento y una organización dedicada a la ejecución de las penas, la tarea de decidir, ejecutar y hacer cumplir esta decisión le sigue correspondiendo al juez competente;

Considerando 7

Que la imposición de penas sustitutivas asociadas a un supuesto derecho subjetivo a las mismas tiene un particular test que resolver. No se aplica a todos los delitos por la entidad de los delitos mismos (secuestros, sustracción de menores, torturas, violaciones, homicidios, parricidios o femicidios y diversas infracciones a los tipos penales más graves de la Ley de Control de Armas, entre otros). Y tampoco se aplica en función de las conductas previas del propio delincuente. Por tanto, habrá que estimar en el marco de esta ley por qué en algunos casos se habilita al legislador a prohibir la pena sustitutiva y en otros a permitiria; 1.2. La política criminal la fija el legislador dentro de los límites de la Constitución. 15

Considerando 8

Que la determinación de la política criminal es una materia de competencia del legislador, no sólo por cuestiones formales, ya que está atribuida directamente por la Constitución a éste, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como procesales penales (artículo 63, mumeral 13% de la Constitución). Sino que también por cuestiones sustantivas, ya que la intervención del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la discrecionalidad administrativa en la configuración del injusto punitivo en una sociedad;

Considerando 9

Que, en esa línea, el legislador tiene libertad para proteger los hbienes jurídicos que estime convenientes, teniendo alguno de estos bienes reconocimiento constitucional Y otros de libre determinación normativa. Así, por ejemplo, puede lograr dichas garantías jurídicas de protección estableciendo “penas principales, penas accesorias, penas penales junto a sanciones administrativas o consecuencias no penales derivadas o anudadas a una pena penal” (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N9 2402, considerando 23"%);

Considerando 10

qQue, cabe en consecuencia, delimitar las fronteras constitucionales de la política criminal. Tal como lo ha indicado esta magistratura, . el legislador tiene primacía en la creación de política criminal, sujeto a algunos límites constitucionales. En primer lugar el respeto a la dignidad humana (art. 1%) y a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y los Tratados Internacionales (art. 5%), asimismo, la prohibición de todo apremio ilegítimo (art. 19 N% 1), el derecho a defensa jurídica y a ser asistido por un abogado defensor (art. 19 N?? 3 inciso 29 y 49), el derecho a ser juzgado por un tribunal establecido por la ley (art. 19 N? 3 inciso 5%), el derecho a una investigación y a un procedimiento racional y justo (art. 19 N% 3 inciso 6%). Se prohíbe además la presunción de la 16 responsabilidad penal (art. 19 N% 3 inciso 79%), las penas deben haber sido establecidas por ley con anterioridad a la perpetración del delito, a menos que favorezca al afectado (art. 19 N% 3 inciso 8%), y ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta esté expresamente descrita en ella (art. 19 N? 3 inciso final). A esto puede agregarse que las medidas de allanamiento del hogar Y las comunicaciones sólo pueden prescribirse por' ley (art. 19 N9 5), que la privación de libertad procede sólo en los casos y formas determinados por la Constitución y las leyes (art. 19 N% 7 letra b), que el .arresto sólo procede por orden de funcionario expresamente facultado por la ley (art. 19 N% 7 letra c), que nadie puede ser detenido sino en su casa o en lugares públicos destinados al efecto (art. 19 N* 7 letra d). Del mismo modo, ia libertad del imputado procede a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad (art. 19 N% 7 letra e), en las causas criminales no se puede obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio (art. 19 N9% 7 letra £f), no puede imponerse la pena de confiscación (art. 19 N9 7 letra g), ni la pérdida de derechos previsionales (art. 19 N9 7 letra h). Todos estos derechos y libertades, en el marco de su regulación no pueden ser afectados en su esencia (artículo 19, numeral 26% de la Constitución). Asimismo, la propia Constitución ordena penalizar el terrorismo (art. 9) e impide ejercer derechos políticos a los que han sido condenados a pena aflictiva (arts. 16 y 17);

Considerando 20

Quei para el sistema regional de derechos humanos están los Principios y Prácticas sobre Personas Privadas de Libertad en donde se especifican el uso de medidas alternativas o sustitutivas de la libertad en el punto IIIÍ.4 bajo las siguientes consideraciones: AY 5 a c a “4. mMedidas alternativas o sustitutivas a la SECRETARIA privación de libertad. Los Estados miembros de la Organización de Estados ¿Americanos deberán incorporar, por disposición de la 1ley, una serie de medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, en cuya aplicación se deberán tomar en cuenta los estándares internacionales sobre derechos humanos en la materia. Al aplicarse las medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, los Estados Miembros deberán promover la participación de la sociedad y de la familia, a fiín de complementar la intervención del Estado, y deberán proveer los recursos necesarios y apropiados para garantizar su disponibilidad y eficacia”;

Considerando 30

Que la Ley N% 20.813 publicada en el Diario Oficial de 6 de Febrero de 2015, se inició por moción parlamentaria, y se enmarcó en un plan de seguridad ciudadana destinado a mejorar el sistema de control de armas y prevenir el uso de armas de fuego en hechos delictuales. La modificación del inciso segundo del artículo 1% de la Ley N% 18.216 y del artículo 17 B de la Ley N% 17.798, obedeció a la intención de “que las personas que cometen los delitos considerados en los artículos 8%, 9%, 10%, 13, 14 y 14 D, o que sean autores de ilícitos comunes utilizando armas de fuego que portan o poseen ilegalmente, imponen, en esos casos, un riesgo evidente a todo.el resto de la colectividad, aumentando también el peligro a que se ven expuestas las víctimas de los delitos comunes. Agregando que, por ello, el referido artículo 17 B establece una regla de adición material de sanciones y un sistema especial de determinación de penas, que impide que el juez aplique menos del mínimo establecido por el legislador para el delito cometido. En el mismo tenor, se sostuvo que “T[elso viene a terminar 28 con una práctica asentada en los tribunales: la de estimar que el arma de fuego es un mero medio para la comisión del delito, por lo que no corresponde sancionar como un ilícito independiente el porte ilegal de arma empleada ni agravar la pena del delito base por el uso de arma de fuego. La regla que se plantea permitirá en la práctica la acumulación de penas, haciendo mucho más gravosa la comisión de un delito usando arma de fuego.” (Historia de la Ley N%* 20.813, Discusión de Sala del Senado, p. 522); TRIGESIMOPRIMERO: Que la historia de la ley, en el marco de la libertad del legislador para establecer una política criminal, puede tener mayor o menor vinculación con finalidades establecidas.en la Constitución. Así como la punición del homicidio se basa en la protección del derecho a la vida, o las estafas o el robo se fundan en el derecho de propiedad, el secuestro en la libertad personal, en este caso se trata de impugnar un medio comisivo y transversal de múltiples delitos, el cual está reconocido expresamente en un precepto constitucional. En tal sentido, el ordenamiento constitucional se refiere solamente ¿a dos modalidades instrumentales para la realización de determinados delitos: uno es la asociación ilícita (artículo 19, mumeral 7%, literal g) de la Constitución) y el otro, es el control de las armas (artículo 103 de la Constitución). En otras materias, el legislador penal funda la protección de bienes jurídicos en dimensiones indirectamente cauteladas por el ordenamiento constitucional, tales como el libre mercado, la libre competencia o la libertad contractual. Por tanto, el legislador tiene un doble vínculo con bienes jurídicos penales establecidos en la Constitución. Por una parte, se debe al ordenamiento constitucional a objeto de cumplir fielmente sus mandatos genéricos. Y, por otra parte, tiene mayor fundamento para sustentar la protección penal de determinados bienes jurídicos; 29 TRIGESIMOSEGUNDO: Que el artículo 103 de la Constitución dispone que: “[NlJinguna Opersona, grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin autorización otorgada en conformidad a ésta. Una ley determinará el Ministerio o los órganos de su dependencia que ejercerén la supervigilancia y el control de las armas. Asimismo, establecerá los órganos públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas a dicho control”; TRIGESIMOTERCERO: Que esta nmorma constitucional tiene en 1972, a raíz de atentados subversivos que ocasionaron la muerte de un ex Vicepresidente de la República y de un Comandante en Jefe del Ejército, entre otras personas. El antiguo artículo 92 de la Constitución contenía una norma idéntica a la del primer inciso y. tenía por objeto evidenciar la tesis acerca del monopolio de la fuerza en manos del Estado privándola del todo a privados (sea individual como en grupo u organización). Con ello, no existe en mnuestro ordenamiento constitucional iuna libertad de porte, posesión o tenencia *in una autorización estatal expresa; TRIGESIMOCUARTO: Que, sin embargo, la Ley de Reforma Constitucional N* 20.503, de 27 de abril de 2011, innovó en los medios de control vy fiscalización de esta finalidad constitucional. Los objetivos de la reforma constitucional eran muy ciaros: “dar sustento constitucional a la labor de Carabineros de Chile en el ámbito del control y supervigilancia de armas y permitir al legislador entregar el control: de armas a más de una Secretaría de Estado u órganos dependientes de ellas” 30 (Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N9 20.503, p. 15). Con ello consolidó una doble evolución institucional. Primero, porque refleja un tránsito desde el control de la subversión a una dimensión de las políticas públicas de control de armas propiamente delictivas de la organización criminal común pero con un poder de fuego creciente. Por lo mismo, en segundo lugar, hay una modificación de los actores institucionales que participan en dicho control. Se bifurcan los Ministerios encargados de la defensa nacional (artículo 101 inciso

Considerando 40

Que este precepto efectivamente modifica el régimen general de determinación de la pena, obligando al juez a graduar la pena en concreto dentro de los límites mínimos y máximos establecidos por el legislador, salvo algunas excepciones como la disminución de la pena por grado de ejecución del delito, o la aplicación de la eximente incompleta. Esta modificación no es única ni nueva en mnuestro ordenamiento, reglas similares se encuentran en la Ley Ne 20.931, de 2016,. que facilita la aplicación efectiva de las mpenas establecidas para delitos contra la propiedad. En principio, como ha establecido el Tribunal Constitucional, el legislador tiene primacía para efectuar decisiones de mpolítica criminal (STC 825), si se mantiene dentro de los límites constitucionales de la pena (prohibición de apremios ilegítimos, confiscación, tratos inhumanos y degradantes) ; CUADRAGESIMOPRIMERO: Que el artículo 17 B de la Ley de Control de Armas implica una modificación de las reglas legales de determinacióh de la pena, rigidizándola, bajo las siguientes características: Primero, se aplica a un conjunto tasado de delitos y cuasidelitos que implican uso de armas. Esos delitos son los del artículo 89, 9”, 109%, 13, 14 y 14 D de la Ley NS 17.798. En segundo lugar, reemplaza los criterios legales de determinación de la pena de los artículos 65 a 69 del Código Penal por otros criterios que describe. En tal sentido, aungque parezca obvio reiterarlo, reglas legales reemplazan otras. En tercer lugar, restringe la individualización judicial de la pena a la cuantía que determina el legislador en la esfera de sus límites. En cuarto lugar, la restricción no implica eliminar el juicio de culpabilidad basado en circunstancias agravantes o atenuantes de la misma. Todas ellas se aplican, pero moduladamente dentro del marco penal. En quinto término, la determinación de la cuantía de la pena, junto al examen de atenuantes y agravantes, 34 se aplicará dependiendo la mayor o menor entidad del mal producido por el delito o cuasidelito. En sexto lugar, estas restricciones no operan en caso de delitos frustrados, tentativas, complicidad, encubrimiento, media prescripción, participación de menores de edad junto a mayores de edad y en el caso de eximentes incompletas, según lo desarrollan los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del código Penal; CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que los artículos 65 a 68 del código Penal norman la determinación legal de la pena. Si bien el precepto impugnado. limita la determinación de ésta, lo que restringe más exactamente es el marco penal y no la individualización judicial de la misma [Mañalich, Juan FPablo (2009): “¿Discrecionalidad judicial en la determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?”, Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la Defensoría Penal. Pública, pp. 6 y ss.]. Estas reglas obligan al juez, en virtud del artículo 69 del Código Penal, a determinar la cuantía exacta de la pena en atención a las circunstancias atenuantes y agravantes y al mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En este caso, el legislador modifica la determinación de la pena que está bajo su competencia, y deja a resguardo la individualización judicial, sólo que dentro de límites más restringidos. De este modo, si bien en la práctica se aplicará una pena más severa, no puede concluirse que este giro de política criminal sea inconstitucional. El juez aún está facultado de aplicar las circunstancias agravantes y atenuantes del caso concreto, en relación con los principios de culpabilidad Y proporcionalidad que siempre ha aplicado; 2.3. Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad mpenal permiten ajustar la mnecesidad de una pena con la intensidad de la misma. 35 CUADRAGESIMOTERCERO : Que el fundamento de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal reside en su capacidad de cumplir una doble función general para la pena e individual para la responsabilidad del infractor. La responsabilidad mpenal debe ser concebida como “la consecuencia jurídica de la comisión de un delito, que se traduce en un estado de sometimiento a que queda sujeto un individuo frente a la potestad sancionatoria estatal vy que se materializa en la imposición de una pena. Desde un mpunto de vista valorativo, la responsabilidad penal, así definida, se basa en tres pilares fundamentales: desvalor de acción, » desvalor de resultado y mnecesidad de pena” [Rodríguez A 5 Collao, Iuis (2011): «<Naturaleza y fundamento de las 2 z circunstancias X SECRETARIA modificatorias”, en Revista de Derecho PUCV, Vol. XXXYI, primer semestre, pp. 397-428, p. 425]. Por otro lado, las circunstancias modificatorias pueden definirse como “aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la estructura del tipo, a los cuales la ley confiere la virtud de servir como instrumento de medición de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso concreto” [Rodríguez Collao, op. Cit., p. 407]. “Se trata, en efecto, de circunstancias que la ley selecciona como indicadores (cuantitativos) del concreto grado de merecimiento y necesidad de pena de cara a determinadas particularidades del hecho delictivo juzgado. Es decir, se trata de circunstancias que contribuyen a realizar la exigencia de que la pena impuesta sea “una pena que tenga carácter legal”,. pero que al mismo tiempo sea “adecuada a la individualidad del caso concreto”.” [Mañalich, Juan Pablo (2009): “¿Discrecionalidad judicial en la determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?”, Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la Defensoría Penal Pública, p. 131. Las circunstancias modificatorias permiten, en definitiva, que el juez 36 aplique una pena proporcionada vy acorde con la culpabilidad del sujeto y con la necesidad de pena; 2.4. No hay una disminución del ¡juicio de culpabilidad judicial mi afectación del principio de dignidad personal. CUADRAGESIMOCUARTO: Que la restricción de las reglas de determinación de la pena constituye una señal de identidad de muestro sistema penal. Desde siempre el modelo penal chileno ha entregado al legislador el deber de fijar delitos, penas, modalidades de ejecución así como las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal en el conocido juicio de culpabilidad. En Chile, antes y después del régimen SECRETARIA procesal penal, existe un ámbito judicial restringido para.la individualización de la pena, no siendo resorte del juez realizar una interpretación libre de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad así como de definir la penalidad individual. Todas ellas, eximentes, atenuantes y agravantes corresponden a un régimen tasado legalmente, siendo los preceptos impugnados parte de la misma manera en que el legislador ha procedido a realizar las valoraciones punitivas de los bienes jurídicos a proteger; CUADRAGESIMOQUINTO: Que, además, los períodos para realizar la ponderación de la culpabilidad se deducen directamente de la actual regulación de los artículos 339 y 340 del Códiéo Procesal Penal que se refieren a la deliberación y la convicción necesaria para declarar la culpabilidad de una persona imputada en un delito más allá de toda duda razonable. Con posterioridad, en la audiencia sobre la decisión o condena se abre debate sobre los factores relevantes para la determinación y el cumplimiento de la pena pudiendo abrirse un debate sobre 37 tales circunstancias y factores (artículo 343 del Código Procesal Penal); CUADRAGESIMOSEXTO: Que, en consecuencia, -al. poder realizar una ponderación más acotada de eximentes, atenuantes y agravantes, el juez individualiza una pena sin afectar el principio de culpabilidad.. Lo anterior, porque no hay ninguna de estas circunstancias modificatorias de la responsabilidad que no pueda tasar. Con ello, respeta el principio de dignidad humana (artículo 1%, inciso 1%, de la Constitución), que eétá en la base del principio de culpabilidad. Otra cuestión diferente es que el quantum de la pena resultante le impida o permita acceder a una pena sustitutiva; 2.5. No hay infracción al principio de proporcionalidad SECRETARIA / ni a la igualdad. CUADRAGESIMOSÉPTIMO: Que no se infringe la igualdad ante la ley ni el principio de proporcionalidad. Tal como se mencionó anteriormente, el requirente no planteó un test de igualdad que permita a este Tribunal comparar las penas y las normas legales que permiten determinar la pena, utilizando como estándar otro grupo de delitos. El Tribunal Constitucional no puede sustituir al legislador en la elaboración de una política criminal. Asimismo, no se puede aplicar como único parámetro constitucional, pues esto implica evaluar situaciones fácticas del caso concreto en que este tribunal no tiene competencia, mni puede sustituir la función del juez del fondo; CUADRAGESIMOCTAVO: Que las medidas que modifican la individualización judicial de la pena tienen por objeto permitir la aplicación de las sanciones que realmente configuró el legislador, siendo idóneas a ese propósito. Esta idoneidad debe verificarse en el marco de las finalidades constitucionalmente legítimas que lo permiten, siendo el control de armas una razón 38 constitucional habilitante para aproximar las penas potenciales a las reales. Asimismo, resulta indispensable contrastar con los otros mecanismos, en la evaluación de los medios mismos para obtener este resultado, en función del juicio de necesidad, en orden a impedir una escalada de incremento de las penas. La tendencia del legislador a ampliar el marco penal controvierte de manera severa todo un esquema de valoración de los bienes jurídicos, prima facie, que resultan protegidos por el sistema penal. Por lo mismo, el recurrir a modalidades que tienen por objeto aplicar las penas ya existentes, sin perjuicio de ajustes sobre las mismas, permite un esquema de racionalización de su efectividad. Finalmente, en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el juez constitucional debe ponderar los bienes jurídicos y derechos en juego, según las circunstancias del caso concreto, y determinar si el sacrificio de los intereses individuales guarda una relación razonable Y proporcionada con la importancia del interés estatal a salvaguardar [González-Cuellar, Nicolás (1990): Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal (Madrid, Editorial Colex), p. 2251” (Voto disidente Rol 2922, considerandos 64 y 77); CUADRAGESIMONOVENO : Que dentro de estas consideraciones, el sacrificio de derechos que iría directamente dirigido a la afectación de culpabilidad dañando la dignidad humana, esto es, culpando a gente inocente por una interpretación mecanicista de la ley, es una tesis que. no podemos compartir. El juicio de culpabilidad se ha de realizar con libertad judicial yv las normas impugnadas lo permiten. La dimensión precisa de cada uno de los casos sólo puede verificarse en la afectación del caso concreto; 3. APLICACIÓN EN EL CASO CONCRETO. 39

Considerando 50

Que se sigue en contra del requirente de estos autos, ante el Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, un proceso penal por los delitos de porte ilegal de arma de fuego, prescrito en el artículo 9% en relación con la letra b) el artículo 2%, de la Ley N” 17.798, de Control de Armas, y de receptación, sancionado en el artículo 456 bis A del Código Penal, encontrándose pendiente la decisión de la causa dada la suspensión del procedimiento decretada por esta Magistratura; QUINCUAGESIMOPRIMERO: Que en función de los anteriores parámetros, la cuestión debatida en autos no tiene la aptitud procesal y sustantiva como para encontrarnos frente al supuesto de aplicación de una pena sustitutiva. En este caso el Ministerio Público ha solicitado la aplicación de una pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, por el delito de porte ilegal de arma de fuego, y de dos afños de presidio menor en su grado medio por el delito de receptación (fs. 63 y 64). El marco penal no es cuestionado por ninguno de los dos delitos que se investigan en la gestión pendiente; QUINCUAGESIMOSEGUNDO: Que, tal como se ha argumentado, la aplicación de los preceptos cuestionados, contenidos en el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N? 17.798, y en el inciso segundo del artículo 1% de la Ley N? 18.216, no implican un trato discriminatorio NA desproporcionado a personas que cometen infracciones a la Ley de Armas, mni tampoco se infringe el principio de culpabilidad, el derecho a un debido proceso, y el derecho a la libertad personal; QUINCUAGESIMOTERCERO: Que, conforme a las argumentaciones precedentes, la decisión del legislador de restringir la aplicación de penas substitutivas, mno implica en este caso una discriminación arbitraria ni una infracción a los límites constitucionales de las penas. Asimismo, tal como se expuso, la magistratura competente deberá interpretar vy aplicar las mnormas penales y 40 procesales, y determinar una pena proporcional a la culpabilidad. Del mismo modo, dicha judicatura será la llamada a establecer si la conducta es típica, antijurídica y culpable, y si merece una sanción; Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N% 69%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y qpertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, oOrgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, SE RESUELVE: SECRETARIA l. QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, TANTO RESPECTO DE LA IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N? 18.216, COMO EN LO CONCERNIENTE AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 17,798. IT. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A FOJAS 54. OFICIÉSE. III. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR. PREVENCIÓN El Ministro sefñor Domingo Hernández 6Emparanza, también estuvo por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, en lo que respecta al artículo 1"%, inciso segundo, de la Ley N 18.216, 41 teniendo presente, además, las siguientes consideraciones: 1%. Que, sobre este particular, el precepto legal impugnado estatuye que: "No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, iíncisos tercero,