INA-STC

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000144

CIENTO cusren— [£48%0.-

Santiago, siete de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS:
Requerimiento y tramitación

Con fecha 21 de enero de 2019, la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones
de San Miguel deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
respecto del artículo 199 del DFL N* 1, de 2006, del Ministerio de Salud, que fija el
texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N* 2.763, de 1979, y de
las Leyes N* 18.933 y N* 18.469, para que surta efectos en la causa caratulada
“Carmen Donoso León con Isapre Cruz Blanca S.A.”, sobre recurso protección de
que conoce la Corte de Apelaciones de San Miguel, bajo el Rol N*7320-2018.

El requerimiento fue admitido a tramitación y declarado admisible por
resoluciones de la Primera Sala de esta Magistratura, ordenándose asimismo la
suspensión en la tramitación de la gestión sublite.

Se hizo parte y formuló observaciones sobre el fondo la Isapre Cruz Blanca
S.A., solicitando el rechazo del requerimiento en todas sus partes (fojas 57).

Precepto impugnado

El precepto legal impugnado dispone:

“Para determinar el precio que el afiliado deberá pagar a la Institución
de Salud Previsional por el plan de salud, la Institución deberá aplicar a los
precios base que resulten de lo dispuesto en el artículo precedente, el o los
factores que correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva
tabla de factores.

La Superintendencia fijará, mediante instrucciones de general aplicación,
la estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos de
beneficiarios, según sexo y condición de cotizante o carga, y los rangos de
edad que se deban utilizar.

Cada rango de edad que fije la Superintendencia en las instrucciones
señaladas en el inciso precedente se sujetará a las siguientes reglas:

1.- DEROGADO;

2.- DEROGADO;

3.- DEROGADO;

4.- DEROGADO, y

5.- En cada tramo, el factor que corresponda a una carga no podrá ser
superior al factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo. -

En el marco de lo señalado en el inciso precedente, las Instituciones de
Salud Previsional serán libres para determinar los factores de cada tabla que
empleen. En todo caso, la tabla de un determinado plan de salud no podrá
variar para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos al mismo, ni
podrá alterarse para quienes se incorporen a él, a menos que la modificación

A

consista en disminuir de forma permanente los factores, total o
parcialmente, lo que requerirá autorización previa de la Superintendencia;
dicha disminución se hará aplicable a todos los planes de salud que utilicen
esa tabla.

Cada plan de salud sólo podrá tener incorporada una tabla de factores.
Las Instituciones de Salud Previsional no podrán establecer más de dos tablas
de factores para la totalidad de los planes de salud que se encuentren en
comercialización.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso precedente, las Instituciones de
Salud Previsional podrán establecer nuevas tablas cada cinco años, contados
desde las últimas informadas a la Superintendencia, manteniéndose vigentes
las anteriores en los planes de salud que las hayan incorporado.

Las Instituciones de Salud Previsional estarán obligadas a aplicar, desde
el mes en que se cumpla la anualidad y de conformidad con la respectiva
tabla, el aumento o la reducción de factor que corresponda a un beneficiario
en razón de su edad, y a informar al cotizante respectivo mediante carta
certificada expedida en la misma oportunidad a que se refiere el inciso
tercero del artículo 197”.

Antecedentes

Doña Carmen Donoso León dedujo recurso de protección contra la Isapre
Cruz Blanca S.A., por el aumento del precio de su plan de su salud con motivo de la
incorporación de una nueva carga, dada por su hijo que está por nacer.

El recurso fue conocido por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de
San Miguel que luego de la vista de la causa, estando en estado de acuerdo,
requiere pronunciamiento constitucional de esta Magistratura.

Conflicto constitucional

Se sostiene en el requerimiento que la aplicación del artículo 199, en el caso
concreto, infringe el artículo 19 de la Constitución, en sus numerales 2%, 9” y 24.

El conflicto constitucional se hace radicar en que la Isapre funda la legalidad
del alza del plan de salud precisamente en dicho artículo 199, correspondiente al
antiguo artículo 38 ter de la Ley N* 18.933, al tiempo que este artículo subsiste en la
parte que no fue declarada inconstitucional por este Tribunal Constitucional en su
sentencia Rol N* 1710, de agosto de 2010, en lo relativo a los numerales 1, 2, 3 y 4 de
su inciso tercero que fueron precisamente declarados inconstitucionales, lo que
devino en que las Isapres no pueden discriminar a sus afiliados en razón de sexo y
edad, no obstante lo cual ahora la Isapre igualmente invoca la tabla de factores de
riesgo a que alude el artículo 199, en su parte no derogada, confeccionada al
amparo de las disposiciones ya declaradas inconstitucionales, para justificar el alza
del plan.

Así, la Isapre igualmente estaría aplicando la tabla de factores y, en
consecuencia, discriminando por sexo y edad, generando el efecto contrario al
buscado por la declaración de inconstitucionalidad de la sentencia 1710.
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Luego, citando el precedente contenido en la sentencia Rol N? 3227, que
acogió un requerimiento de inaplicabilidad similar respecto del artículo 199, se
postula que la aplicación en la especie de este precepto legal infringe:

12. El principio de igualdad ante la ley, garantizado por el artículo 19, N*
2, constitucional, desde que la aplicación del precepto reprochado, en cuanto
permitiría el uso de una tabla de factores elaborada en base a los numerales que
fueron derogados en la sentencia Rol 1710, favorecería un trato discriminatorio en
contra del menor recién nacido o que está por nacer, que se incorpora como
beneficiario o carga; pues se trata de un factor -como es el nacimiento- que la
madre no puede controlar, además de que se le incorpora al sistema de salud
considerando el valor de los riesgos propios de su condición -de menor de dos años-
de un modo desproporcionado, careciendo así de justificación el incremento en el
valor del plan;

2". El derecho a la protección a la salud y a la libre elección del sistema
de salud, sea estatal o privado, que garantiza el artículo 19, N* g, de la Carta
Fundamental pues, igualmente, con el aumento desproporcionado del precio del
plan de salud, se conculcan los principios inspiradores de la seguridad social, que
incluyen desde luego una mayor protección al menor de edad, además de que el
aumento de precio podría terminar obligando a la afiliada a cambiar de sistema de
salud, por el actuar unilateral de aumento de precio del plan por la Isapre, y

32. El derecho de propiedad, que asegura el artículo 19, N* 24, de la
constitución, porque si la Isapre aumenta desproporcionadamente el valor del plan,
termina generando una carga patrimonial injustificada que lesiona el patrimonio del
recurrente de protección, máxime cuando los principales riesgos de la nueva carga
se encuentran cubiertos por el GES.

Observaciones de la Isapre requerida

Isapre Cruz Blanca S.A. solicita el rechazo del requerimiento aduciendo, en
primer término, que debe ser desestimado por cuanto se yerra en un supuesto base,
al pretender un alcance de la sentencia Rol 1710, sobre parte del antiguo artículo 38
ter y actual artículo 199 del DFL 1 que no fue derogada, ni en consecuencia
estimada inconstitucional por este Tribunal Constitucional en dicho fallo. No puede
así la requirente argumentar que -sobre los mismos fundamentos de la sentencia de
inconstitucionalidad- ahora se declare inaplicable el resto del precepto, sin más,

Lo recién señalado además, es manifestación del carácter abstracto del
requerimiento, que no cumple con explicar cómo se infringe la Carta Fundamental
en el caso concreto, otro motivo para desestimarlo desde ya. En esta misma línea,
en el libelo se argumenta sobre una desproporción producto de la modificación de
los precios de los contratos de salud en el tiempo, pero el tema discutido en la
gestión no es ese, sino el cambio de valor por la incorporación de un nuevo
beneficiario al contrato, lo que no se relaciona con diferenciaciones por sexo ni
edad.

<I6UTO yd LENTA [ene .”
Así, en el caso concreto el uso de la tabla de factores hecho por la Isapre en
nada afecta el orden constitucional, pues aquellas no han sido derogadas, sino que
siguen vigentes a efectos de determinar los precios de los planes de salud, en el
marco de los contratos de salud previsional que, indica la Isapre, en la misma
sentencia 1710 esta Magistratura consignó que corresponden a contratos de seguro,
aun cuando por su naturaleza incorporen consideraciones de seguridad social. En
seguida, la tabla de factores es eje fundamental para determinar el riesgo en estos
contratos de salud y, conforme a él, fijar el precio o prima. En la especie, la
incorporación de una nueva carga al plan determina la aplicación, autorizada por ley
y conocida de las partes contratantes previamente, del factor correspondiente en la
tabla a la persona que se incorpora, para así fijar el nuevo precio del plan,
multiplicando el precio base por el factor. Este mecanismo siempre ha existido y se
ha aplicado, y en su propia sentencia de inconstitucionalidad esta Magistratura
previno que su aplicación futura era válida, desde que precisamente la ley autoriza
la modificación del plan cuando varía la composición del grupo familiar.

Luego, en cuanto al fondo, la Isapre rechaza las infracciones constitucionales
denunciadas. Explica, en primer lugar, que la aplicación del artículo 199 no afecta el
principio de igualdad ante la ley, desde que en el caso concreto el plan de salud ha
subido por un hecho específico y objetivo: la incorporación de Una nueva carga, y la
consecuente entrega de prestaciones de salud a una nueva persona por la Isapre.
No se ha modificado el precio de un mismo afiliado por motivos que incumban a su
persona, de modo que no se aprecia tampoco cómo podría entenderse discriminada
la madre, si cada vez que una afiliada incorpora un hijo, se modifica el precio del
plan, a efectos de otorgar las prestaciones, en igualdad, a la nueva persona.

Tampoco se vulnera el derecho a la protección de la salud y a la libre elección
del sistema de salud, porque no puede bajo sustento constitucional entenderse
como en el requerimiento que la protección de la salud se asegura sólo en la medida
que no se sube el costo del plan por un nuevo afiliado, o sea que la Isapre no cobre
por las prestaciones que otorga, o que siempre se pueda estar en el sistema privado
de salud aunque no existan recursos para ello, lo que no se concibe con el sistema
constitucional que nos rige, donde las coberturas de salud son deber preferente del
Estado, a través del sistema público y privado, conforme al mismo artículo 19, N* g,
constitucional.

Finalmente, rechaza la requerida que se infrinja el derecho de propiedad de
la actora, desde que sobre lo ya dicho, se entiende que al incorporar un nuevo
beneficiario se genera un nuevo riesgo cuyo precio se debe calcular, conforme al
contrato regulado, al tiempo que el GES no se traduce en la inexistencia de
prestaciones por la Isapre a la nueva carga.

Concluye la Isapre requerida haciendo presente que debe rechazarse el
requerimiento en la medida que lo que en él se propone afecta el derecho de la
Isapre a su la libre iniciativa económica y su derecho de propiedad; derechos que
ejerce legítimamente con apego a la regulación legal, dentro de un sistema
institucional público-privado de salud, y en un régimen que se sustenta en que la
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Cito cusrzuW y SBS .-

Isapre cobra un precio por los servicios que presta, en la lógica del contrato de salud
ya expuesta. Amén de esto, afirma que esta sede de inaplicabilidad no es pertinente
para discusiones de mérito del sistema imperante, y que debe tenerse a la vista y
resguardarse el principio de confianza legítima en el desarrollo de la actividad
privada de la Isapre, y la seguridad jurídica.

Vista de la causa

Traídos los autos en relación, en audiencia del día 7 de agosto de 2019 se
verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y el alegato del abogado
representante de la Isapre. Con la misma fecha quedó adoptado el acuerdo y la
causa en estado de sentencia (certificado a fojas 143).

Y CONSIDERANDO:

L CONFLICTOS — JUDICIALES REFERIDOS A MODIFICACIONES
UNILATERALES A CONTRATOS DE SALUD CON ¡SAPRE

PRIMERO. — Desde el año 1992 que existen sentencias favorables a los
afiliados de ISAPRE respecto a modificaciones contractuales Unilaterales por parte

A de las aseguradoras. Inicialmente, la discusión estaba centrada en modificaciones
en las coberturas de los planes de salud, las cuales comenzaron a ser declaradas
ilegales (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia rol N* 565, 6 de abril de
1992). En esa época, la Corte Suprema consideraba que las ISAPRE tenían la
facultad legal de modificar unilateralmente el precio de un plan de salud inalterado

en su cobertura en la medida de que el alza en el precio “implique realmente un
superior costo en las prestaciones de salud ya pactadas”. (Corte Suprema, sentencia
rol NO 21, de 1993) [énfasis agregado].

Asimismo, se puede aseverar que, al menos desde el año 2000, la Corte
Suprema comienza a considerar que "(...) el ostensible incremento del valor del plan
de salud del recurrente (...) no aparece justificado en los hechos ni encuadrado en la
norma legal en que pretende asilarse, pues, como se dijo, no significa una simple
revisión o adecuación de dicho plan, sino que una alteración fundamental del
precio del mismo, por lo que resulta conducente estimarlo como un acto arbitrario de
la recurrida, que efectivamente perturba y amenaza gravemente la garantía
constitucional del derecho de propiedad establecido en el N* 24 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República del año 1980”. (Corte Suprema, sentencia rol N9
276, 28 de marzo de 2000) [énfasis agregado].

SEGUNDO. EL PRIMER REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD ANTE
ESTA MAGISTRATURA. En un contexto en el que la jurisprudencia de las Cortes
frente a los diversos recursos de protección interpuestos no era uniforme, el año
2007 se interpone el primer requerimiento de inaplicabilidad ante el Tribunal

Constitucional. Dicha acción impugnaba la aplicación del artículo 38 ter de la Ley N0

$.

18.933 - actual artículo 199 del D.F.L. N9 1, de 2006, del Ministerio de Salud, la que
fue acogida por la STC 976, de 26 de junio de 2008.

TERCERO. LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA
PARTE DE LA REGULACIÓN LEGAL REFERIDA A LA TABLA DE FACTORES. Luego de
dos años, la STC 1710, de 6 de agosto de 2010, declaró la inconstitucionalidad de
una parte del artículo 38 ter de la Ley N' 18.933 — actual artículo 199 del D.F.L, N“ 1,
de 2006, del Ministerio de Salud.

CUARTO. RECURSOS DE PROTECCIÓN POR ALZA EN EL PRECIO DE LA
COBERTURA GES. En una primera etapa, la jurisprudencia de la Corte Suprema era
reticente a acoger los reclamos basados en la circunstancia recién mencionada. En
efecto, la Corte Suprema había señalado, de manera unánime, que el alza de
precios se encontraba regulado por la autoridad y, por ende, no había una decisión
arbitraria por parte de las ISAPRE. Así, a modo ilustrativo, lo afirmaba la SCS
11.996-2014, de 20 de junio de 2014.

En una segunda etapa, a partir de la sentencia de la Corte Suprema rol N*

55.446-2016, de 6 de abril del año 2017, se comienza a declarar que el alza en el
precio de la cobertura GES por parte de las ISAPRE constituía un acto arbitrario.
Esta nueva postura se basaba en considerar que el aumento en la prima no tenía
correspondencia con el gasto efectivo derivado de la atención de patologías GES, ya
que dicho gasto constituía sólo un 36% del total de los recursos que las ISAPRE
recaudaban por concepto de cobertura GES. Por ende, el aumento en la prima GES
resulta arbitrario, y vulnera el derecho de propiedad del afiliado.

QUINTO. ALZAS EN EL PRECIO DEL PLAN POR PARTE DE LAS ISAPRE
DEBIDO A LA INCORPORACIÓN DE UNA NUEVA CARGA. CAMBIO (RELATIVO) DE
DOCTRINA DE ESTE TRIBUNAL EN LA MATERIA.

La Corte Suprema, previo al año 2018, había rechazado los recursos de
protección presentados contra las ISAPRE por el aumento en el precio de los planes
de salud como consecuencia de la incorporación de Una nueva carga. La Corte
Suprema, en sentencia rol N* 14.289-2016, de 31 de marzo de 2016, había indicado
que la variación del monto del precio que paga el afiliado se ajustaba al marco legal.
Dicha Corte afirmaba, además, que la STC 1710-2010 que había declarado la
inconstitucionalidad de una parte de la tabla de factores no tenía como efecto
impedir a las ISAPRE modificar el precio del contrato de salud en razón de la
incorporación de una nueva carga familiar (menor de dos años).

Sin embargo, la situación cambió luego de la sentencia rol N? 3227 dictada
por este Tribunal Constitucional, el 4 de septiembre de 2018, la que acogió un
requerimiento de inaplicabilidad que impugnaba la aplicación de la totalidad del
artículo 199 del D.F.L. N9 1, de 2006, del Ministerio de Salud (ex artículo 38)
subsistente después de la STC 1710 que declaró la inconstitucionalidad y
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C:184Uto Coblzula ¡S(858-

consiguiente expulsión del ordenamiento jurídico de sólo una parte de dicho
artículo (el artículo 38 ter). Es decir, la STC 3227 tuvo como efecto el acogimiento
por parte de las Cortes de justicia de recursos de protección frente a un alza en el
precio del plan de ISAPRE de una afiliada debido a la incorporación de Una nueva
carga (menor de dos años).

Durante el corto período de tiempo que ha precedido a la dictación de la
presente sentencia, la cual revierte el fallo de este Tribunal antes citado (STC 3227),
se ha recurrido por dos vías diferentes en contra de alzas en el precio del plan por la
incorporación de un nuevo hijo:

(i) interponer un recurso de protección ante una Corte de Apelaciones para —

en el intertanto- solicitar ante este Tribunal la inaplicabilidad por

inconstitucionalidad de las normas legales que sustentaban la actuación de

las ISAPRE y que, en definitiva, posibilitaban a las Cortes de Apelaciones o a

la Corte Suprema acoger el recurso de protección y, con ello, dejar sin efecto

el aumento del plan derivado de la incorporación de una nueva carga menor

de dos años; y

(ii) hacer lo mismo, pero sin necesidad de accionar de inaplicabilidad ante
este Tribunal, en el entendido que la doctrina de la STC 3227 (unido
posiblemente a consideraciones prácticas derivadas del número de causas
que suelen existir año a año en este ámbito) impedía aplicar una ley aún
vigente, la que servía de fundamento para aumentar válidamente el precio
del plan por la incorporación de una nueva carga menor de dos años
(generalmente, un nuevo hijo recién nacido o por nacer).

Con la actual integración de este Tribunal Constitucional, esta Magistratura
revierte la doctrina emanada de la STC 3227 y, conforme al precedente asentado
desde la reciente sentencia Rol N* 5795-18, de 17 de octubre de 2019, se rechazará
la inaplicabilidad de la norma legal que brindaba sustento a alzas de planes de salud

privada (ISAPRE) debido a la incorporación de una nueva carga.

SEXTO. No obstante lo indicado, este fallo por rechazar no constituye
una innovación respecto de causas previas sobre ISAPRE concernientes a cambios o
ajustes de precio a planes de salud. En efecto, la STC 2337 (de octubre de 2013), y
que fue la última sentencia sobre la materia antes de la STC 3227, rechazó el
requerimiento en virtud de consideraciones afines al presente fallo e incompatibles
con la última que estuvo por acoger.

En el requerimiento de la causa rol 2337 se reclamaba por el reajuste al alza
del precio base del plan de salud convenido con la ISAPRE, el que se consideraba
por la actora como arbitrario y abusivo y, por ende, incompatible con la garantía
que prohíbe a la ley discriminar arbitrariamente y que, como consecuencia, daba
lugar a la vulneración de otros derechos constitucionales, como el derecho a la salud

y a la seguridad social, entre otros. El fundamento principal del voto de minoría (por
acoger) consistió en reprochar las bases mismas del sistema de salud privado.

El fallo (voto de mayoría por acoger) en la causa rol 3227 siguió la misma
línea argumentativa central de crítica global al sistema de salud privado. En este
último caso no se reclamaba por el reajuste del precio base, sino por el mayor valor
cobrado por el plan debido a la incorporación como carga adicional de un niño
menor de dos años. Sin embargo, repetimos, en ambas causas la fundamentación
esencial descansó en un reproche constitucional al diseño legal del sistema de salud
privado. Cualquiera sea la hipótesis específica, la infracción a la Constitución
resultará inevitable de acuerdo con el razonamiento de los votos por acoger en
dicha causa.

IL NO SE AFECTAN LOS DERECHOS RECONOCIDOS
CONSTITUCIONALMENTE

SÉPTIMO. En lo que sigue, este Tribunal rechazará los argumentos
relativos a la afectación de la igualdad ante la ley por aplicación de la norma
impugnada en autos, así como las vulneraciones a los derechos a la protección de la
salud (art. 19 NO 9) a la seguridad social (art. 19 NO 18), y al derecho de propiedad
(art. 19 NO 24).

A.- NO SE INFRINGE LA IGUALDAD ANTE LA LEY O LA PROHIBICIÓN DE
QUE POR LEY SE DISCRIMINE ARBITRARIAMENTE (ARTÍCULO 19, N* 29).

OCTAVO. — La doble fuente de arbitrariedad en la que se funda la
posición a favor de acoger el requerimiento. La infracción a esta garantía

constituye el núcleo esencial en el que descansa la argumentación de aquellas
posturas a favor de acoger requerimientos de esta naturaleza. Al respecto, es
posible identificar dos tipos de líneas argumentativas. La primera dice relación con
un tipo de argumentación común y abstracta aplicable a cualquier causa
perteneciente a esta familia de casos. La segunda, es una específica a aquellas
causas en las que la discusión por el alza en el precio del contrato de seguro de
saludo privado se da en el contexto de la incorporación como carga de una persona
menor de dos años.

NOVENO. — Acerca de la primera fuente de discriminación arbitraria. A
continuación, iremos develando, paso a paso, en qué consiste la supuesta

discriminación arbitraria alegada por quienes han estado por acoger este tipo de
requerimientos y cuáles son -según nuestro parecer- los problemas que presentan.

Para comenzar, debe reconocerse que en el caso en cuestión el aumento del
precio del plan no se produce, en lo sustantivo, por la aplicación de la tabla de
factores de riesgo, sino justamente por la incorporación de un nuevo beneficiario al
plan. No resulta discriminatorio, a juicio de este Tribunal, que se debe pagar en
forma adicional por incorporar a un nuevo beneficiario (carga) al plan de salud.
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Aceptándose como obvio el hecho de que la incorporación de un nuevo
beneficiario (carga) al plan de salud hará aumentar el precio final pagado por el
cotizante afiliado, el reproche concreto pareciera dirigirse a la aplicación de las
normas legales que permiten calcular el precio del plan distinguiendo diversos
tramos de edad. Dependiendo del rango de edad que corresponda al nuevo
integrante cubierto por el seguro, el precio adicional por la nueva incorporación
puede ser marginalmente mayor, menor o igual que el cobrado por cada uno de los
miembros restantes. Cuando la nueva carga es una persona menor de dos años, el
valor de dicho factor de riesgo es más elevado que el del tramo siguiente, dado la
incidencia de dicho rango etario en el costo de provisión de salud.

Hasta aquí, cuesta imaginarse en qué puede consistir la infracción
constitucional. De hecho, este Tribunal estima que no hay tal.

La postura por acoger presenta el argumento de la siguiente manera.
Primero, reconoce lo obvio: "no podemos dudar que los factores de riesgo tienen
racionalidad económica. Los factores de riesgo por los cuales se define el precio del
contrato de salud son criterios razonables para distinguir cuándo el riesgo se hace
más o menos prevalente” (STC 3227, c. 199). Luego, nos da a entender que lo que es
racional desde un punto de vista de una actividad económica de aseguramiento no
lo es desde una perspectiva de seguridad social. Es decir, sería constitucional que
por la prestación del servicio de aseguramiento el precio cobrado refleje los
distintos riesgos, pero sería inconstitucional cuando lo asegurado es la salud de las
personas. En palabras textuales se afirma que lo exigido en la sentencia de
inconstitucionalidad (STC 1710) es que "la función económica de aseguramiento por
riesgo incremental debe ser reemplazada por la función de seguridad social por
riesgo incremental. A mayor riesgo, mayor seguridad social y no mayor
vulnerabilidad por incremento de los planes” (STC 3227, c. 200).*

Esta crítica al uso de un sistema de seguro de salud privado (por regulado
que este sea) es complementaria a aquella en virtud del cual se infringiría el derecho
a la protección de la salud y el derecho a la seguridad social (ambos tratados, a
menudo, de manera conjunta).

DÉCIMO. A la causa de vulneración constitucional precedentemente
aludida, la cual tiene la aptitud de ser argumentada para todo caso, con
independencia de la hipótesis concreta de conflicto entre cotizante e ISAPRE, se ha
agregado como una segunda fuente de arbitrariedad, en casos como los referidos

a la incorporación de nuevas cargas menores de dos años, la doble contabilidad de
costos. Utilizando las palabras de la STC 3227, en su considerando 55%, también

l Lo recién mencionado facilita, además, la comprensión de por qué se dice que lo constitucionalmente
reprochable no es la tabla de factores de riesgo misma, sino los efectos discriminadores (a mayor
riesgo, mayor precio) que su aplicación produce (yer STC 3227, c. 21” y ss.).

C imuTo cusezoÍa y ocho —
10

vulnera el artículo 19, N* 29, de la Carta Fundamental este régimen contractual
“carente de justificación en cuanto a la modalidad de incremento de los cobros por

riesgos relativos a contingencias mortales o de alto impacto en la calidad de vida de
los menores de edad, ya cubiertos por el legislador” (énfasis agregado).

La STC 3227 argumentaba que “cada vez que se integra un nuevo
beneficiario a un plan de salud un conjunto amplísimo de todos los riesgos
susceptibles de ser tratados ya están cubiertos por el Plan AUGE [-GEST” (c. 459),
ítem adicional que los afiliados solventan al realizar el pago total. Por lo tanto, el
mayor valor asociado al tramo de los menores de dos años, dado el mayor riesgo
involucrado y, consiguientemente, el mayor desembolso incurrido en la ISAPRE
para la cobertura de las contingencias de salud, no se verifica. Por el contrario, se
dice, estaríamos en presencia de “una doble contabilidad del riesgo en contra de los
intereses de los nuevos nacidos” (c. 53%), lo cual transforma en arbitrario el
incremento marginal diferencial entre el primer tramo y el que le sigue. Como se
dice textualmente por parte de quienes han estado por acoger, la ISAPRE *no debe
cobrar por un riesgo que no cubre lo que configura un enriquecimiento injusto” (c.

47%.

De acuerdo con la explicación que se desarrollará a continuación, la
argumentación referida a esta segunda fuente de arbitrariedad no es correcta.

A.- No existe arbitrariedad porque, como regla, el gasto de los menores de 2
años es superior al del resto de los afiliados de las ISAPRE.

Los datos que siguen, correspondientes a una de las I¡SAPRE, son ilustrativos
de lo que acontece con el resto de las ISAPRE requeridas en acciones de
inaplicabilidad. Los guarismos varían, pero la afirmación se confirma.

1) A diciembre de 2038, los afiliados menores de 2 años representaban el
3%/o del total de los afiliados de la ISAPRE. Esos afiliados generaron un 5,2%/0 del
total del gasto en prestaciones ambulatorias y hospitalarias del año 2018. Es decir,
un 73%/0 más.

2) El gasto per capita de los menores de 2 años es un 51%/0 superior al gasto
per capita del resto de los afiliados.

B.- El GES no cambia las cifras anteriores, pues cubre muy poco en relación a los
menores de 2 años.

1) El GES no constituye una cobertura amplia, sino restringida a las
patologías especificas incluidas (80) y a las canastas de prestaciones
predeterminadas para ellas.
11

000149

2) Del total del gasto en prestaciones para los menores de 2 años, el gasto en
prestaciones GES representa sólo un 4,9%/0. Es decir, más de un 95%o de lo que una
ISAPRE gasta en prestaciones para menores de 2 años no corresponde al GES.

3) Del total del gasto en prestaciones GES, sólo un 2,9%/o0 corresponde a
prestaciones para menores de dos años. Es decir, más de un g7%/o del gasto en
prestaciones GES no corresponde a menores de 2 años.

4) Del total del gasto en prestaciones GES para menores de 15 años, sólo un
26,9%/0 corresponde al gasto en prestaciones para menores de 2 años.

C.- Finalmente, sería equivocado hacer comparaciones, a este respecto, con
FONASA.

El mecanismo de funcionamiento de FONASA no es comparable al de las
ISAPRE, ya que este último sistema sólo tiene como ingreso las cotizaciones de sus
afiliados.

En cifras gruesas al año 2015, de acuerdo con información pública, se aprecia
que el 27% de los ingresos de FONASA provienen de cotizaciones de sus afiliados, y
el 73% de los ingresos de FONASA provienen de aporte fiscal. Es decir, sólo 1 de
cada 4 pesos que gasta FONASA provienen de las cotizaciones de sus afiliados.

UNDÉCIMO. Por lo expuesto anteriormente, el mayor valor asociado al
tramo de los menores de dos años tiene correlación con el mayor riesgo involucrado
en dicha etapa de la vida, lo cual se refleja en el consiguiente mayor desembolso
incurrido por las ISAPRE para la cobertura de las contingencias de salud. De la
misma forma, no existe la “doble contabilidad de riesgo” ni el “enriquecimiento
injusto” señalado en la STC 3227 para justificar la arbitrariedad en la aplicación de la
tabla de factores.

B.- NO SE INFRINGE EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PROTECCIÓN DE
LA SALUD (19, NO 99) Y ALA SEGURIDAD SOCIAL (19, N* 189).

DUODÉCIMO. Este Tribunal no estima que la aplicación de la
normativa impugnada pueda infringir el artículo 19, N* g% ni el No 18% de la
Constitución. Al efecto, resulta Útil citar un fallo anterior de esta Magistratura en la
cual se aclara, en primer lugar, que la protección es sobre mínimos y no sobre
máximos: “conforme se desprende de los numerales 9* y 18* del artículo 19 de la Carta
Fundamental, este último en relación con sus artículos 63, N* 4, y 65, inciso cuarto, N*
6, conviene tener presente que tanto el derecho a la protección de la salud como el
derecho a la seguridad social presuponen la cobertura de ciertos estados de necesidad
a través de determinadas prestaciones o servicios, solventadas con equivalentes
cotizaciones o aportes; aspectos esenciales -todos- cuya entidad y cuantía son materia

S15WTo SubLsnfa 7 wsad5 Z
12

de reserva legal.[ ] Esto es, no se reconocen tales derechos en el acceso irrestricto a un
universo de beneficios ilimitados, sino en la previsión de unas prestaciones que deben
correr a parejas con sus correspondientes fuentes de financiamiento legal, equitativas
y proporcionadas” (STC 2337, €. 3%).

DECIMOTERCERO. El artículo 19, NO 9, inciso final, dispone que "[cl]ada
persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste
estatal o privado”. Este derecho puede tener dos dimensiones. Primero, una
dimensión en relación con el tipo de aseguramiento al cual está afiliado: FONASA
(estatal) o ISAPRE (privado). Y, segundo, una dimensión referida al tipo de
prestador de salud con el cual satisfacer una acción o contingencia específica de
salud. En este último sentido, los sistemas estatales y privados proveen una red de
salud, entre las cuales las personas pueden elegir dónde acceder a las “acciones de
salud" (artículo 19, N g, inciso cuarto).

El derecho de cada persona a elegir el sistema de salud al que desee
acogerse, sea éste estatal o privado, nunca será absoluto. Un eventual
estrechamiento en el margen de libertad de los afiliados no sólo no vulnera la
Constitución, sino que puede resultar inevitable si se atiende a la capacidad
económica.

DECIMOCUARTO. Por lo mismo, es importante tener presente que la
garantía última de acceso universal a la salud recae en el sistema público (FONASA,
en combinación con el plan AUGE - GES). La obligación impuesta al Estado de
proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y
recuperación de la salud está dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes
a prestaciones básicas uniformes. Esto, como se dijo, no implica que exista un
derecho constitucional de las personas a permanecer en un plan de salud privado
por un precio inalterado, sin consideración de los riesgos y costos involucrados. Los
derechos sociales de prestación, en particular, el derecho a la salud y a la seguridad
social, buscan garantizar prestaciones mínimas, las cuales están directamente
vinculadas con el nivel de desarrollo económico de un país y con decisiones políticas
expresadas en normas infra-constitucionales.

DECIMOQUINTO. Esta Magistratura no comparte el sentido que la
postura por acoger le otorga a los derechos a la protección de la salud y a la
seguridad social. Dicha posición parece estar inspirada en un constitucionalismo
transformador, en virtud del cual la judicatura, sustituyendo al legislador, insta por
la sustitución del modelo imperante.

Desde esta perspectiva, un sistema de precios parcialmente desregulado
sería incompatible con la construcción jurisprudencial de estándares
constitucionales de protección de carácter dinámico y progresivo, y que miran
como metas a seguir los modelos de seguridad social europeos fundados en el
Estado de bienestar. No por casualidad el voto de minoría en la STC 2337 (c. 69) en
13

000150

Cibulo UU RÍDr

que se ha expresado dicha postura haya sostenido que "la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional chileno y de otras magistraturas nacionales representa un
espacio intermedio de construcción de garantias jurídico-institucionales que no
cabe soslayar, consideradas en sí mismas y en perspectiva comparada” (énfasis
agregado).

a

En dicha ocasión, se aseveró que “en las sociedades europeas desarrolladas,
que están dotadas de un sistema público de asistencia sanitaria consolidado y
maduro y que están además fuertemente medicalizadas, el núcleo básico o esencial
de protección garantizado por el derecho a la salud puede considerarse ya
alcanzado y asentado y el legislador se mueve en un escenario de opciones
organizativas y prestacionales que resultan en su mayoría indiferentes desde el
punto de vista constitucional (...) salvo que incurra en discriminación, por introducir

divergencias de trato injustificadas' (Pema Gavín, Id., p. 56)”. (c. 60).

De la cita del voto por acoger en la sentencia indicada y que apoya tal
postura se colige, a contrario sensu, que las opciones legislativas para países de
nivel intermedio como el nuestro son más limitadas, identificándose como opción
constitucionalmente inaceptable el actual modelo de salud privada chileno, el cual
tiene un específico respaldo constitucional, independiente de los deseos o
aspiraciones que cada uno pueda tener, No obstante lo cual, estamos en presencia
de materias cuya regulación es materia de ley simple, correspondiendo al Congreso
Nacional su modificación, y no a la construcción de “garantías jurídico-
institucionales” por parte del Tribunal Constitucional o de otras magistraturas
nacionales (c. 69).

DECIMOSEXTO. Como puede apreciarse, esta argumentación de
vulneración del derecho a la protección de la salud (art. 19 NO 90) y a la seguridad
social (art. 19 N' 18) resulta en un reproche general y abstracto contra el sistema de
ISAPRES, el cual no resulta constitucionalmente admisible en un procedimiento de
inaplicabilidad por inconstitucional como el actual.

C.- NO SE INFRINGE EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PROPIEDAD (19, N* 240)

DECIMOSÉPTIMO. La postura a favor de la declaración de inaplicabilidad
estima que se vulnera el derecho de propiedad de quien cotiza. en razón de
consideraciones ya analizadas (y descartadas) previamente por este Tribunal
respecto del funcionamiento del sistema de salud privado.

Efectivamente, se alega que el pago efectuado “superaría con largueza aquel
costo legítimo y razonable propio de estimar un nuevo beneficiario dentro del plan
de salud” al no considerarse apropiadamente —según ellos- “las variables propias de
seguridad social del derecho a la salud dentro de su contrato” (STC 3727, €. 559).

14

En consecuencia, las mismas razones para desestimar las alegaciones
respecto de una supuesta discriminación arbitraria o vulneración a otros derechos
constitucionales permiten, igualmente, fundamentar el rechazo a la pretensión de
la parte requirente sobre el particular.

DECIMOCTAVO. Sin perjuicio de lo señalado, en una sentencia anterior,
precisamente tratándose del derecho a la protección de la salud, este Tribunal tuvo
oportunidad de pronunciarse en el sentido de que él no es absoluto, amén de que
los detrimentos o menoscabos en el patrimonio no bastan para dar por establecida
una infracción al derecho aludido por parte del legislador (Rol N% 1266,
considerandos 23%, 24? y 299).

En este sentido, la existencia de pérdidas patrimoniales que puedan existir
no basta para estimar que se ha vulnerado el derecho de propiedad establecido en
el artículo 19, N9 242, de la Constitución.

DECIMONOVENO. Finalmente, tal como se señaló en el voto por el
rechazo de la STC 3227 y se asentó como doctrina a partir de la reciente sentencia

Rol N? 5795-18, de 17 de octubre de 2019, si se considerara que existe algún factor —
sexo, edad, enfermedades preexistentes - que genere un efecto de cautividad en su
Isapre y, en consecuencia, se restringiera la libertad de elección del cotizante,
pareciera que el efecto inconstitucional se radica en las normas de la Ley de Isapres
relativas a las preexistencias (artículos 189 NO letra g) y h), y 190 N“6 del DFL Nx,
de 2005) aquellas que pueden producir un efecto inconstitucional. Lo anterior no
ocurrió, ni fue invocado, en este caso concreto,

EN CONCLUSIÓN Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo
93, incisos primero, N* 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y
pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N% 17.997,
Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

l QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD
DEDUCIDO A FOJAS 1.

IL QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO
DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE AL EFECTO.
15

000151

C ¡BuTo ALGUEDÍS p900”

DISIDENCIA

Acordada la sentencia con el voto en contra de los Ministros señores
Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Nelson Pozo Silva y
señora María Pía Silva Gaillinato, quienes estuvieron por acoger el requerimiento
deducido, basados en las siguientes consideraciones:

l.- Normas impugnadas.

1.- La norma impugnada por el requirente es el artículo 199 del Decreto
con Fuerza de Ley N* 1, del Ministerio de Salud, de 2006 que mandata lo
siguiente:

“Artículo 199.- Para determinar el precio que el afiliado deberá
pagar a la Institución de Salud Previsional por el plan de salud, la Institución
deberá aplicar a los precios base que resulten de lo dispuesto en el artículo
precedente, el o los factores que correspondan a cada beneficiario, de
acuerdo a la respectiva tabla de factores.

La Superintendencia fijará, mediante instrucciones de general
aplicación, la estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos de
beneficiarios, según sexo y condición de cotizante o carga, y los rangos de
edad que se deban utilizar.

Cada rango de edad que fije la Superintendencia en las
instrucciones señaladas en el inciso precedente se sujetará a las siguientes
reglas:

1.- DEROGADO;
2.- DEROGADO;
3.- DEROGADO;
4.- DEROGADO, y

5.- En cada tramo, el factor que corresponda a una carga no podrá
ser superior al factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo.

En el marco de lo señalado en el inciso precedente, las Instituciones
de Salud Previsional serán libres para determinar los factores de cada tabla
que empleen. En todo caso, la tabla de un determinado plan de salud no
podrá variar para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos al
mismo, ni podrá alterarse para quienes se incorporen a él, a menos que la
modificación consista en disminuir de forma permanente los factores, total o
parcialmente, lo que requerirá autorización previa de la Superintendencia;
dicha disminución se hará aplicable a todos los planes de salud que utilicen
esa tabla.

Cada plan de salud sólo podrá tener incorporada una tabla de
factores. Las Instituciones de Salud Previsional no podrán establecer más de
16

dos tablas de factores para la totalidad de los planes de salud que se
encuentren en comercialización.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso precedente, las
Instituciones de Salud Previsional podrán establecer nuevas tablas cada
cinco años, contados desde las Últimas informadas a la Superintendencia,
manteniéndose vigentes las anteriores en los planes de salud que las hayan
incorporado.

Las Instituciones de Salud Previsional estarán obligadas a aplicar,
desde el mes en que se cumpla la anualidad y de conformidad con la
respectiva tabla, el aumento o la reducción de factor que corresponda a un
beneficiario en razón de su edad, y a informar al cotizante respectivo
mediante carta certificada expedida en la misma oportunidad a que se refiere
el inciso tercero del artículo 197.”

2.- Cabe constatar que se trata del mismo precepto legal que en sus
primeros cuatro numerales fue declarado inconstitucional en la Sentencia Rol
1710/2010 y que generó el efecto de la derogación de los numerales indicados de
dicho precepto legal, como resultado de la aplicación de los artículos 93, numeral 7?
y 94 de la Constitución, por parte de esta Magistratura.

Il.- Conflicto constitucionalmente planteado.

3." La requirente acciona ante esta Magistratura en el contexto en que la
institución de salud a la que está afiliada la recurrente de protección le aplicó a esta
última un precio improcedente por la inclusión de su hijo como carga en el plan de
salud contratado. La improcedencia denunciada resulta del hecho de que se ha
determinado el nuevo valor del plan mediante la aplicación de tablas de factores
establecidas en normas derogadas por sentencia del Tribunal Constitucional, Rol
1710/2010.

4 La requirente señala que la Isapre ha aplicado, en virtud del precepto
impugnado, Una tabla de factores de riesgo elaborada en base a los preceptos
legales que fueron declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.
Sostiene que la aplicación del precepto reprochado vulnera los Nos, 29, 9? y 24* del
artículo 19 de la Constitución, ya que el uso de dicha tabla calculada de la forma
señalada implica una diferencia arbitraria, por cuanto los costos han sido
establecidos “sin un parámetro real y objetivo, especialmente considerando que
varias de las contingencias de salud del nuevo beneficiario ya han sido consideradas
en el precio GES del plan de salud vulnerando el artículo 19, numeral 2* de la
Constitución. Asimismo, se obstaculiza el derecho a elegir el sistema privado de
salud, por el aumento del costo del plan contratado, impactando en el inciso final
del numeral 9* del artículo 19 de la Constitución. Y, finalmente, el aumento del
precio del plan carece de razonabilidad, pues entraña una doble contabilidad del
riesgo, toda vez que considera el precio del plan y también el precio GES del mismo,
17

000152

CiguTo acrucugula € hos —

produciendo un efecto de alza desproporcionada que impacta en su derecho de
propiedad.

lIl.- Criterios interpretativos de esta disidencia.

5." Los criterios interpretativos de esta disidencia se ceñirán a la
Sentencia Rol 3227 y a los efectos jurisprudenciales que generó su acogimiento.
Justamente ahora se reprocha, por parte de la Isapre requerida, que este es un
caso de mera interpretación legal. Por ello, el primer asunto es identificar el
problema de constitucionalidad práctico. El segundo criterio, es el análisis de la
estructura de los precios de los planes de salud. Un tercer elemento
argumentativo es que la tabla de factores es un instrumento que depende de su
uso y la orientación de seguridad social ha de primar. Un cuarto factor es que el
marco regulatorio de la fijación de contratos de salud, opera bajo una perspectiva
de discriminación general en los planes de salud en el cuadro de un poder
contractual que deslegaliza derechos fundamentales. Adicionalmente, los
contratos de salud son de orden público, no son susceptibles de disposición
unilateral de las Isapres y se han de orientar a proteger el derecho a la salud en
una perspectiva de seguridad social. Un sexto criterio, es el hecho de que existe
una contabilidad doble del riesgo al atender al conjunto de factores que dependen
de la incorporación del hijo menor de dos años al plan de salud. Esa contabilidad
implica sobrevalorar los riesgos en perjuicio del derecho a la protección de la salud
como derecho de seguridad social. Un último criterio es que la STC 3227 no ha
podido ser desmentida y el traslado de la sede al debate de la jurisdicción
ordinaria lo ratificará.

a.- Este es un conflicto de constitucionalidad a partir de la Sentencia Rol
3227 lo que impide entenderlo como un conflicto de legalidad.

6.- Este requerimiento se origina en la Sentencia del Tribunal
Constitucional Rol 3227/2016, de 4 de septiembre de 2018, que acogió un
requerimiento en contra del artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley N* 1, del
Ministerio de Salud, de 2006. Si bien en dicho requerimiento también fueron
impugnados los literales m) y n) del artículo 170 del mismo cuerpo legal, dicho
acogimiento no obtuvo la adhesión suficiente para abarcar estas definiciones de la
tabla de factores.

7. En síntesis, en dicho requerimiento se inauguró una tendencia
respecto del acogimiento de la tesis en orden a estimar que la incorporación de un
recién nacido al Plan de Salud de su madre configura una afectación del derecho
constitucional puesto que "la Isapre aplicó las normas que le permitieron usar la
inveterada tabla de factores de riesgo, con tres criterios perjudiciales para la
usuaria. Primero, porque hay una doble contabilidad del riesgo en contra de los
intereses de los nuevos nacidos que integran el mismo plan como beneficiarios,
según ya explicamos la relación entre ambos criterios de determinación del
precio. Segundo, porque la tabla de factores debe usarse acorde a la naturaleza
del derecho, esto es, para atenuar la vulnerabilidad propia de la dimensión de
18

seguridad social del derecho a la salud. Tercero, porque la Isapre realiza una
interpretación de la Sentencia Rol 1710 que redunda en una posición menos
ventajosa para el usuario que si se tomara en serio dicho jurisprudencia. Aplica los
efectos discriminatorios tradicionales que se han impugnado tantas veces
respecto del factor edad. Lejos de configurar un elemento objetivo, como se hace
en los beneficios del Plan AUGE-GES, se adopta el riesgo como barrera de acceso
a un plan de salud familiar” (STC 3227, c. 539).

8.- De conformidad con dicha sentencia, a la que nos referiremos
sistemáticamente en este voto disidente, se inauguró el denominado “Efecto
Juárez” en alusión al apellido de la requirente que abrió una nueva línea de
cuestionamientos a la ya conocida judicialización de los contratos de salud del
sistema privado pero en un aspecto del todo nuevo basado en la afectación del
precio de los planes de salud a partir del nacimiento de un nuevo beneficiario y su
correlativa integración al plan.

9.- Actualmente, a partir de una sola sentencia del Tribunal
Constitucional los tribunales superiores de justicia han adoptado un patrón de
decisiones coincidentes con la Sentencia Rol 3227/2016 y que podemos describir a
partir de la sentencia de la Corte Suprema que acoge los recursos de protección por
sus propios fundamentos. En tal sentido, cuando confirma los fallos de los
tribunales de alzada, sólo tiene presente la parte expositiva de los mismos. La
estimación de los recursos se funda en que la cobertura de salud del menor de edad
se encuentra cubierta por la Ley N* 19.966. En efecto, señala que "la cobertura de
las prestaciones que motivan el alza del plan de salud de la parte recurrente, en
razón de la incorporación de un nuevo hijo recién nacido, se encuentra cubierta de
conformidad a las disposiciones de la Ley N* 19.966 de Régimen General de
Garantías de Salud, abarcando, aminorando o atenuando los riesgos de un
importante número de dolencias./ Oue, conforme lo dicho, el alza del plan de salud
de la parte recurrente resulta desproporcionada y, por tanto, arbitrario al carecer de
justificación el aumento de riesgos o prestaciones originadas por el nacimiento e
incorporación como carga del nuevo hijo” (SCS rol 317-2019, de 04.04.19, CC. 1% y
29.

20.- En la vista de la causa, el abogado de la requerida Isapre Colmena
Golden Cross ha dado cuenta del efecto del reconocimiento de esta tendencia en el
ámbito de la justicia ordinaria con más de 300 recursos de protección presentados y
con una configuración prácticamente unánime para su acogimiento a partir de
haber acrisolado una nueva jurisprudencia desde la Sentencia de la Corte Suprema
Rol 58.873-2016, relativa a la causa que dio origen al “Efecto Juárez”.

11.- Luego de la STC Rol N* 3227/2016, se han presentado 59
requerimientos ante el Tribunal Constitucional basados en el mismo conflicto
constitucional que resolvió dicha sentencia, 18 de ellos han sido interpuestos por
19

000153

diversas Cortes de Apelaciones, esto es, un 30%. La situación de todos estos
requerimientos ha ido variando y a partir de la demora de ser vistas estas causas
en tabla y la decisión de acoger los Recursos de Protección por parte de los
tribunales superiores de justicia en el país, más de un 20 % de los requerimientos
han sido retirados o desistidos, dependiendo el grado de avance procesal de su
tramitación ante el Tribunal Constitucional.

12.- En definitiva, el “efecto Juárez” es una tendencia actual en la
jurisdicción ordinaria a partir de un caso acogido en el Tribunal Constitucional. Es
evidente que detrás de todo conflicto normativo hay, primigeniamente,
cuestiones de legalidad pero lo que lo convierte en un problema constitucional es
que la función de la Justicia Constitucional fue destrabar interpretativamente uno
de los núcleos de las dificultades que implicó la Sentencia de inconstitucionalidad
Rol 1710 que derogó cuatro numerales del artículo 199 del Decreto con Fuerza de
Ley N* 1, del Ministerio de Salud, de 2006. Por ende, es un conflicto constitucional
desde su inicio y éste no es más que una cadena más de sus consecuencias, dentro
de las que hay que delimitar asuntos de legalidad, según veremos. Por lo demás,
este es un asunto que ha tratado la doctrina en casos en donde están involucrados
este tipo de derechos constitucionales (Charles Epp (2013), La revolución de los
derechos. Abogados, activistas y cortes supremas en perspectiva comparada, siglo
XXI editores, Buenos Aires).

b.- La estructura de los precios de los planes de salud.

13.- Tratándose de un asunto que involucra el cuestionamiento de los
precios de los planes de salud privado es necesario partir indicando su estructura y
componentes internos, a partir de lo ya tantas veces explicado. “Los precios
finales de los planes de salud en su conjunto están determinados, de modo
general, por tres componentes. Primero, por el precio base del plan de salud. En
segundo lugar, por la tabla de factores de riesgo asociada a cada plan de
referencia. Tercero, por el precio de coberturas adicionales originadas en
enfermedades catastróficas o en la prevalencia de enfermedades consignadas en
el Plan AUGE - GES. En este Último caso, se trata de enfermedades definidas
mediante el desarrollo de estudios epidemiológicos con el "objetivo de
determinar un listado de prioridades en salud y de intervenciones que consideren
la situación en salud de la población, la efectividad de las intervenciones, su
contribución a la extensión o a la calidad de vida y, cuando es posible, su relación
costo efectividad” (artículo 13 de la Ley 19.966)" (STC 3227, €. 139).

14.- “Los precios de un plan son una de las últimas manifestaciones de
una organización de salud en la que determinados principios sostienen un modelo
de funcionamiento. El precio es un valor final que se descompone en un conjunto
de elementos. Estos componentes miran a aspectos diversos de una modalidad
de gestión de la salud privada que da cuenta de principios de organización tan
complejos como diversos. El precio base de los planes apunta al proyecto
organizacional de las Isapres y constituye una fuente de financiamiento básica

C i6WuTO CUMGUEMÍA y TL-ES -—-
20

para permitir la sustentabilidad de esta modalidad de prestaciones de salud. Las
coberturas adicionales están centradas en la mayor o menor prevalencia de las
enfermedades. Y la tabla de factores mira al usuario y a sus cargas desde una
perspectiva de riesgo” (STC 3227, €. 140).

15.- “La reforma legal de la Ley N* 19.966, denominada Régimen
General de Garantias en Salud, introdujo una de las principales transformaciones
de la política pública de salud integrando tanto dimensiones prestacionales como
financieras. Con ello alteró el modelo de financiación de las Isapres, tanto
económicamente como conceptualmente, de un modo que afecta la regla de la
tabla de factores de riesgo cuestionada en esta causa. Lo anterior, porque hasta
antes de esta reforma, la tabla de factores configuraba un ejercicio abstracto de
predeterminación del precio basado en un riesgo. Ese riesgo proviene de
determinados factores asociados a estándares de cargas de enfermedades más
frecuentes de la salud en Chile. Por eso, cuando se analizaba el patrón de
referencia por sexo y edad se estimaba la condición de usuarios en relación con
todo el universo potencial de enfermedades. Por tanto, cuando se aíslan las
enfermedades más frecuentes abarcando a un conjunto enorme de las mismas, la
tabla de factores cambia conceptualmente trasladando su foco de atención desde
la prevalencia de las enfermedades al riesgo que proviene concreta y realmente
de cada uno de los usuarios y sus cargas, casi en exclusiva. Dicho de otra manera,
si uno toma las cinco primeras causas de enfermedad en Chile, todas están en el
AUGE-GES y de las 25 primeras causas de enfermedad, 16 de ellas están en el
AUGE-GES (Departamento de Salud Pública de la Universidad Católica de Chile
(2008), Estudio de carga de enfermedad y carga atribuible, Informe final, por
encargo del Ministerio de Salud de Chile, p. 38). Todas estas referencias fueron
traducidas en el debate público legislativo que contribuyeron al incremento y
consolidación de este plan desde las 56 patologías iniciales hasta las actuales 80
definidas por Gobiernos de diverso signo ideológico” (STC 3227, c. 159).

16.- “Adicionalmente, esta Magistratura ha adoptado decisiones
relativas a las modalidades de reajuste del precio base de los planes de salud (STC
1856 y 2020) desestimando por mayoría la inaplicabilidad del artículo 198 del
Decreto con Fuerza de Ley N* 1 del Ministerio de Salud, de 2006. Este precio base
gira en torno a la estructura básica de funcionamiento del sistema de salud
privado y no lo cuestionará con ocasión de esta sentencia, puesto que se
encuentra en una hipótesis ajena a la misma” (STC 3227, c. 169).

C.- La tabla de factores es un instrumento que depende de su uso.

17.- La tabla de factores es un instrumento que no fue declarada
inconstitucional porque depende de su uso. Lo anterior, porque "resulta natural no
estimar a todo evento la inconstitucionalidad de un instrumento o un medio. Por
ejemplo, no podemos dudar que los factores de riesgo tienen racionalidad
económica. Los factores de riesgo por los cuales se define el precio del contrato de
salud son criterios razonables para distinguir cuándo el riesgo se hace más o menos
21

000154

prevalente. En la lógica de seguros, es evidente que el riesgo de sufrir enfermedad
aumenta con la edad, o que el riesgo de prestaciones relacionadas con el embarazo
sólo puede suceder a las mujeres. Esta racionalidad económica en una perspectiva
de seguros nos indica que la infracción constitucional detectada en la Sentencia del
Tribunal Constitucional Rol N* 1710 no se relaciona con el escrutinio de racionalidad
ni con la proscripción de arbitrariedad. Las reglas fueron declaradas
inconstitucionales porque eran discriminatorias, en circunstancias que se aplicó un
escrutinio estricto de mayor intensidad” (STC 3227, c. 197).

18.- "Loexigido en la Sentencia de inconstitucionalidad en relación con el
artículo 38 ter de la Ley es que determinar un riesgo por mayor prevalencia puede
ser un método para determinar un precio conforme a un patrón de seguridad social
(STC 1710, Cc. 159%). Dicho de otra manera, la función económica de aseguramiento
por riesgo incremental debe ser reemplazada por la función de seguridad social por
riesgo incremental. A mayor riesgo, mayor seguridad social y no mayor
vulnerabilidad por incremento de los planes” (STC 3227, c. 209).

19.- “La derogación de las normas legales referidas en la STC Rol N* 1710
consiste en la eliminación de los efectos discriminadores de la tabla de factores de
riesgo y no en la tabla misma. La discriminación reside en apreciar como riesgo,
factores que son ajenos al control de las personas como el sexo y edad, para
apreciarlos económicamente de un modo que acentúa la ausencia de control. No
bastaba con determinar tramos etáreos sino que se encarecían los precios de los
menores de edad y las mujeres. La tabla de factores operaba contra los riesgos de
seguridad social puesto que la legislación permitía una deslegalización de los
derechos fundamentales al extenderles ampliamente poderes reguladores en la
esfera administrativa y contractual;” (STC 3227, c. 219).

d.- La discriminación general en los planes de salud en el marco de un
poder contractual que deslegaliza derechos fundamentales.

20.- Este requerimiento surge con ocasión del cuestionamiento acerca
del modo en que se aplicó la Sentencia de inconstitucionalidad Rol 1710/2010. Se
trata de un asunto que se proyecta sobre un caso nuevo relativo a la forma en que
se aplica la tabla de factores de riesgo respecto del ingreso de una nueva carga
recién nacida o por nacer. En tal sentido, hay que recordar que el punto de partida
implica recordar el modo en que se cuestionó esa aplicación de la tabla, siendo en
esencia, una cuestión relativa a la necesidad de restringir la libertad contractual de
la Isapre, puesto que el modo en que estaba reconocida importaba una
deslegalización de los poderes normativos de protección del derecho a la salud.

21.- Porende, siguiendo dicha jurisprudencia se produce discriminación
en el precio de los planes de salud porque ”... “es dable observar que si bien las
diferencias fundadas en los criterios de la edad y del sexo de las personas, no son,
en sí mismas, jurídicamente reprochables, ni tampoco prima facie arbitrarias,
siempre que respondan a una fundamentación razonable, sí lo son aquellas que se
derivan de dichos preceptos. En efecto, los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero

L l5wTo cinovemia Y Odé ÑO -
22

del artículo 38 ter de la Ley N“ 18.933 son contrarios a la igualdad ante la ley
asegurada en el numeral 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que
admiten el establecimiento de diferencias arbitrarias al no instituir límites
idóneos, necesarios, proporcionados y, por ende, razonables, respecto del
ejercicio de la potestad discrecional que el mismo precepto legal le entrega a la
Superintendencia del ramo para determinar, a través de “instrucciones de general
aplicación”, los topes de edad, dentro de la estructura de las tablas de factores
que, a su vez, deben utilizar las Isapres al elaborar los planes de salud que ofrezcan
asus afiliados y para determinar la manera cómo influirá en la variación del precio
de tales contratos el aumento o la reducción del factor que corresponda a un
beneficiario del respectivo plan en razón de su edad” (STC 1710, c. 145%)" (STC
3227, C. 239).

22,- En esa perspectiva, la discriminación de fondo se facilita por una
infracción competencial al principio de reserva legal. “Que el legislador ha faltado
a su deber de especificidad y determinación al permitir que las Isapres puedan
reajustar discrecionalmente sus planes de salud, mediante un uso de la tabla de
factores, sin establecer un criterio o parámetro objetivo que mantenga la equidad
sustancial de los riesgos en el contrato de salud (...) Que por lo mismo hay que
recordar en qué consiste esta vulneración de la reserva legal. “Resulta
desproporcionada y carente de razonabilidad la norma contenida en el artículo
segundo transitorio de la Ley N* 20.015, y con apoyo en el mismo juicio jurídico
debe estimarse inconstitucional la parte del articulado permanente de la ley en
examen que entrega amplia libertad de actuación a un organismo de la
Administración en los términos señalados, ya que esa clase de disposiciones se
aparta de la razonabilidad que debe presidir la regulación de los derechos
fundamentales, como lo recuerdan la doctrina y la jurisprudencia citadas en el
cuerpo de este fallo” (c. 1469) (...) Que, todo lo anterior, redunda en aplicaciones
contractuales que otorgan un poder unilateral a la Institución de Previsión de
Salud. En tal sentido, el plan de salud es elaborado por la Isapre, la estructura de la
tabla de factores es definida por la Superintendencia a través de instrucciones y
los factores de cada tabla son libremente determinados por la Isapre.” (STC 3227,
cc. 25%, 27” y 299).

e.- Los contratos de salud son de orden público, no son susceptibles de
disposición unilateral de las Isapres y se han de orientar a proteger el derecho
a la salud en una perspectiva de seguridad social.

23.- “[Plor ende, las reglas contractuales del sector obedecen a un
paradigma diferente por dos vías. Primero, porque no se ciñen a las pautas de la
autonomía de la voluntad de los contratantes puesto que la intervención del
legislador tiene por objeto proteger al contratante débil o usuario del sistema
privado de salud. Y, en segundo lugar, porque las reglas de intervención del
legislador no son solo a efectos de corregir anomalías o precaver algún interés
público. Se trata de definir contratos orientados por la naturaleza del derecho,
23

900155

C Bufo ciwcvBDÍA [SB 1n00=

esto es, un derecho de protección de la salud integrante de la seguridad social;”
(STC 3227, €. 329).

24.- El derecho a la salud como derecho de seguridad social. “[Lla
vinculación estrecha entre el derecho a la protección de la salud y el derecho a la
seguridad social se ve manifestada en los propósitos de los sistemas de seguridad
social, que son los de asegurar a sus beneficiarios “condiciones de vida ante la
ocurrencia de riesgos como la desocupación, la vejez, la incapacidad, entre otros,
que les impiden a quienes los experimentan obtener, mediante el trabajo, los
medios indispensables para su subsistencia o la de su grupo familiar.” (Mario
Verdugo, Emilio Pfeffer y Humberto Nogueira: Derecho Constitucional, Editorial
Jurídica de Chile, 1997, Tomo l, p. 210). Como se observa, el factor edad es
constituyente de ambas garantías, resultando incompatible con sus respectivos
propósitos el que la desprotección frente a los estados de necesidad aumente en la
misma medida en que aumentan los años de vida” (STC Rol 1710, c. 136%)" (STC
3227, C. 389).

25.- Afectación al igualitario acceso a las prestaciones de salud
impactando en su derecho de elección del sistema de salud de su preferencia. “Que
se afecta el libre e igualitario acceso a las prestaciones de salud garantizadas por el
artículo 19, numeral g*, de la Constitución en casos especialmente vulnerables,
dentro de los que se encuentran los niños menores de dos años de edad. En tal
sentido, esta Magistratura ha sostenido que “el seguro de salud que opera en este
ambito tiene por objeto garantizar el acceso a las prestaciones de salud. Por lo
mismo, precios desproporcionados en relación a las rentas, determinados en base a

// factores como el sexo y la edad, ambos inherentes a la condición humana, afectan
el libre e igualitario acceso a las acciones de salud que el Estado está obligado a
garantizar. Para ajustarse a la garantia constitucional reseñada, el legislador debió
establecer parámetros prudentes, dentro de latitudes razonables, al determinar las
condiciones a las que debe ajustarse la fijación del precio de un seguro de salud que
se contrate con una Isapre. Por otra parte, dicho mecanismo potencia una
discriminación en contra de las mujeres, los adultos mayores y los niños menores de
dos años, que no tiene justificación racional y, por lo tanto, no se aviene a la
Constitución” (Sentencia Rol 1710, c. 155%);/ Que el impedimento mediante precios
desproporcionados en relación a las rentas, basados en factores que no están
disponibles al contro! de la autonomía de las personas, ponen en riesgo y afectan el
derecho que la Constitución consagra en el inciso final del artículo 19, numeral 9,
de la Constitución en orden a poder reconocer que “cada persona tendrá el derecho
a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”” (STC
3227, CC. 39% y 40%).

f.- Duplicidad de la contabilidad del riesgo de salud de un menor de dos años
minusvalorando su derecho a la protección de su salud como derecho de
seguridad social.

24

26.- En la Sentencia Rol 3227 se desarrolló una consecuencia de la aplicación de
los criterios antes enunciados que derivó en lo que denominamos una contabilidad
duplicada de riesgos vitales o de grave deterioro de la calidad de vida de los
menores de dos años de edad, producto de que las fuentes de cobro duplicado
provendrían, a la vez, de la prima AUGE-GES y de la tabla de factores de riesgo
etáreo. Hemos decidido autonomizar este argumento como criterio puesto que es
uno de los de preferente uso por parte de los tribunales superiores de justicia para
acoger los Recursos de Protección presentados en la materia.

27.- En tal sentido, “cabe retomar un examen de los componentes del precio de
un plan de salud en una Isapre. Éste está compuesto por tres elementos. Uno que
mira la organización básica del sistema de salud para su continuidad (precio base).
Otro que mira la carga de las enfermedades, priorizadas entre aquellas 80
patologías más frecuentes conducentes a evitar la mortalidad o la extensión de la
calidad de vida (AUGE-GES). Y la tabla de factores de riesgo que determina los
valores a aplicar a un plan concreto de salud, atendido la libertad de elección y
centrado en los riesgos etáreos de los usuarios y sus cargas. Descartamos los otros
efectos en el Plan que pueden provenir de beneficios universales como la Ley
Ricarte Soto (Ley N* 20.850) o específicos como el de enfermedades catastróficas:
Institucionalidad, enfermedad y usuario aparentan un equilibrio de los
componentes para determinar el precio de un plan de salud, con una gran salvedad:
buena parte de los riesgos en el caso de los menores de dos años de edad están
contabilizados dos veces. Buena parte de las ochenta patologías cubiertas por el
AUGE tienen como público objetivo a los menores de edad, especialmente, a los
recién nacidos, siendo posible atribuir en exclusiva a ellos 17 riesgos específicos (Ver
Decreto Supremo'N?* 22, de 2017, del Ministerio de Salud en donde se recogen y
adecuan las 80 patologías vigentes)” (STC 3227, c. 44?).

28.- “En consecuencia, cada vez que se integra un nuevo beneficiario a un plan
de salud un conjunto amplísimo de todos los riesgos susceptibles de ser tratados ya
están cubiertos por el Plan 'AUGE. Si uno examina el estudio sobre carga de
enfermedad, uno de los objetivos de política pública de salud es evitar la muerte
prematura y una vida con discapacidad por enfermedades. Bueno por lo mismo los
problemas derivados de cardiopatías congénitas, cáncer, infección respiratoria
aguda, asma bronquial, la fibrosis quística o la hemofilia en los menores de dos años
(aunque no exclusivamente en ese segmento) están cubiertos por este tipo de
política es porque no deberían estar incluidos como factor de riesgo. Alguien podría
pensar que la condición misma de un nacimiento con dificultades genera el riesgo.
Por eso que también están incluidos en este plan, definido por el legislador,
enfermedades como la prevención del parto prematuro, la analgesia del parto, la
retinopatía del prematuro, la displasia broncopulmonar del prematuro o la
hipoacusia neurosensorial bilateral del prematuro, etc. (Ver D.S. N? 22, del Minsal
de 2017)" (STC 3227, C. 459).
25

00015

29.- “Como sabemos, hay un pago adicional que hay que realizar en la Isapre
por el Plan AUGE-GES, respecto de todos los beneficiarios de las mismas, por lo que
no deben ser integradas como nuevo cobro. Por ende, cada vez que se asuma como
un solo todo los riesgos derivados de la condición de ser recién nacido y menor de
dos años de edad, en lo relativa a las causas de las enfermedades más graves que
ponen en riesgo la vida y las capacidades de las personas, ellas ya vienen protegidas
por esta legislación. De esta manera, los factores de riesgo respecto de este
segmento etáreo debe examinar la habitualidad de enfermedades comunes no
conducentes a la muerte prematura ni a algunas discapacidades expresamente
reflejadas. Cuando esto acontece, por efecto de políticas públicas que todos los
chilenos pagamos mediante impuestos, se otorgan subsidios para proteger la salud
de las personas más vulnerables en las contingencias más críticas, con lo cual los
riesgos de salud se aminoran considerablemente en este segmento de los menores
de dos años de edad” (STC 3227, C. 469).

30.- “Por ende, el título de cobro que la Isapre tiene respecto de los
beneficiarios recién nacidos no puede provenir de dos fuentes. Primero, no debe
cobrar por un riesgo que no cubre lo que configura un enriquecimiento injusto, y,
segundo, respecto de los demás riesgos, la tabla de factores debe estimarlos para
considerarlos como un derecho de seguridad social y no para agravar los costos de
la contingencia social. Cabe recordar que de todos los títulos de financiamiento de
la salud privada, hay uno que mira la institución (precio base), otro las
enfermedades de alto riesgo (AUGE-GES) y el otro son los usuarios y beneficiarios.
De este modo, el Único cobro que permite entender el derecho a la salud como
derecho de seguridad social es que el precio resultante de aplicar los factores de
riesgo considere la solidaridad objetiva y subjetiva propia de los derechos de
seguridad social” (STC 3227, C. 477).

g-- Las críticas de la Isapre a la STC 3227 y su traslado al debate en sede
ordinaria.

31.- a) ¿No es decisiva la norma? Parece razonable agrupar las razones
por las cuales cada Isapre desestima el “Efecto Juárez”. Por lo mismo, cabe la
pena agruparlas. Una primera crítica es que el articulo 199 del DFL N*, del 2006,
del Ministerio de Salud no sería norma decisiva en el conflicto puesto que hay
otras normas [literales m) y n) del artículo 170, numeral 2* del artículo 203 y
numeral 8* del artículo 216] que en dicho cuerpo legal dejan subsistente la tabla
de factores de riesgo y puede ser aplicada sin perjuicio de la inaplicabilidad del
precepto cuestionado.

Sin embargo, tales preceptos son irrelevantes porque lo que importa es la
regla de incremento del plan, la que tiene por norma decisiva al articulo 199 del
cuerpo legal reprochado. Adicionalmente, el hecho de que exista el
reconocimiento del instrumento de valoración de riesgo es inconducente puesto
que la STC 3227 no postula la desaparición de la tabla de factores sino que su uso
con un sentido de seguridad social.

ñ
LCiówlo =:4CoguÍa qB1s-
26

32.- b) ¿La perspectiva de seguridad social está presente en la
configuración del precio del plan? Para ello, la Isapre invoca un conjunto de
elementos ajenos a la discusión planteada por los requirentes en orden a sostener
que la dimensión de seguridad social está presente porque la siniestralidad no
influye en el precio; porque hay beneficios asociados cuando la persona se
encuentra cesante; porque hay coberturas de pleno derecho, etc.

Al respecto cabe precisar que estas normas tienen dos características.
Primero, son ajenas al conflicto planteado que, siguiendo los criterios adoptados
por la STC 3227 y la jurisdicción ordinaria, debe verificar la existencia de una
atenuación del costo del plan de salud en perspectiva de seguridad social con
ocasión de la incorporación de una nueva carga. Y, en segundo lugar, estas
descripciones se vinculan al reconocimiento de la función de un contrato con reglas
de orden público y con dimensiones forzosas del mismo. Pues bien, esa lectura
contractual es la sostenida por la Sentencia 3227 y que es ratificada por el propio
requirente.

33.- ¿La nueva carga es gratis? Una de las lecturas sorprendentes de la
STC 3227 es que no resulta posible financiar gratuitamente las nuevas cargas. Es
evidente que los planes de salud tienen costo y la integración de una nueva carga
no es gratis. La STC 3227 se enmarca en un examen de las fuentes de costos de los
planes de salud privada. Parte de la base que la salud tiene costos y el modelo
institucional no impugnado en su globalidad importa que los cotizantes paguen
por ello. En ninguna parte se sostiene que deba ser la salud gratis. En su cuidada
redacción se refiere a la necesidad de que el nuevo costo por plan de salud por la
integración de un nuevo beneficiario cambie su sentido finalista: “la función
económica de aseguramiento por riesgo incremental debe ser reemplazada por la
función de seguridad social por riesgo incremental”. Utilizar la lógica de seguridad
social con la tabla de factores es el problema constitucional y el precio resultante
es la dimensión de legalidad, con un componente relevante de mérito legislativo.

34-- ¿La tesis del doble riesgo de cobertura es fruto de una inadecuada
comparación? Uno de los argumentos por los cuales se acogen los recursos de
protección, y que está presente en la STC 3227, es que en la dimensión de seguros
está doblemente cobrado un tipo de riesgo. Efectivamente, esta sentencia realiza
un examen de riesgos diversos provenientes de dos fuentes de costos: la tabla de
factores y el Plan Auge. Sostienen las Isapres que no es posible comparar un plan de
salud de libre elección en un régimen abierto de riesgos respecto de ellas en
relación con un plan, como el Auge, de 80 prestaciones específicas en un régimen
de cobertura cerrado y con garantías adicionales ad hoc. Por ende, el tipo de riesgos
estaría cubierto de manera diferente y de un modo no comparable.

Lo cierto es que la STC 3227 parte de esa distinción puesto que al establecer
el precio que debe pagar un cotizante (sin considerar seguros adicionales) realiza la
asignación del propósito a partir del cual se realiza la mencionada distinción. Sin
embargo, la cuestión sigue estando en el mismo punto: el grado de sobrevaloración
de un riesgo de salud.
27

000157

ClguTo xrGusIñA Y oGHO —

35.- ¿La doble contabilidad del riesgo no es tal porque se protegen
riesgos diferentes? Otra de las impugnaciones a la tesis de la duplicidad del riesgo
contabilizado es que los riesgos cubiertos son diferentes. En tal sentido, la Isapre
sostiene que aplicada la cobertura AUGE-GES sobre un menor de dos años la
experiencia indica que la nueva carga recurre a la financiación de otros riesgos no
cubiertos pero ahora con cargo al Plan mismo que se obtiene por aplicación de la
tabla de factores de riesgo. En tal sentido, se ejemplifica con el hecho de que los
menores de edad, susceptibles de tener enfermedades congénitas al corazón o
cancerígenas, su propia condición precaria de salud implica que recurren más
sistemáticamente a prestaciones no cubiertas por el AUGE-GES justamente por sus
afecciones a otros órganos. Y sostiene la Isapre que por lo mismo estaríamos frente
ariesgos diferentes.

Esta explicación está lejos de constituir un ejemplo de riesgos diferentes sino
que viene a confirmar la tesis de que nos enfrentamos a un mismo riesgo cubierto
de diversas maneras, siendo la financiación por AUGE-GES la fundamental en los
riesgos vitales y de calidad de vida sustantiva de los menores de dos años de edad
por enfermedades prevalentes. En tal sentido, las demás coberturas operan de un
modo complementario al riesgo y no como si fuera Un riesgo diferente. En tal
sentido, el Plan AUGE-GES contiene una garantía de financiación en esas
enfermedades que no exime de un copago. Ese copago, por el alto costo de las
enfermedades asociadas, puede llevar a que las familias contraten seguros
catastróficos o complementarios, lo que revelan que están financiando el mismo
riesgo pero en sus costos excedentarios.

36.- ¿La doble contabilidad del riesgo no es real en la práctica? El otro
argumento sostenido por la Isapre es que no existe tal duplicidad a partir del análisis
del examen de los pocos casos de personas que usan el AUGE-GES. Sin perjuicio de
que se añadieron unas referencias porcentuales, cabe indicar estudios de acceso
público a partir de las informaciones que deben enviar las Isapres a la
Superintendencia de Salud. Conforme a esos elementos podemos acompañar las
siguientes conclusiones estadisticas.

Algunos datos en relación con la cobertura del Régimen GES
De acuerdo al Decreto Supremo NY 3, de 2016, del Ministerio de Salud, que

aprueba garantías explícitas en salud del régimen general de garantías en salud, los
menores de 2 años son eventuales beneficiarios del Régimen General de Garantías

en Salud por los siguientes 24 problemas de salud:

2.- Cardiopatias
congénitas operables en
menores de 15 años

3.690,2

28

413

9.- Disrafias espinales

458,0

9/0

10.- Tratamiento
quirúrgico de escoliosis en
personas menores de 25
años

15,9

13.- Fisura labiopalatina

213,1

14.- Cáncer en personas
menores de 15 años

40,9

15.- Esquizofrenia

19,3

19.- Infección respiratoria
aguda (iRA) de manejo
ambulatorio en personas
menores de 5 años

23.383

30.047,5

3,3

22.- Epilepsia no
refractaria en personas
desde 1 año y menores de
15 años

346

2.653

4517

102,4

2,2

30.- Estrabismo en
personas menores de g
años

582

8.423

33-- Hemofilia

42

562

39.- Asma bronquial
moderada y grave en
personas menores de 15
años

9.015

29.329

40.- Sindrome de
dificultad respiratoria en
el recién nacido

2.413

752,9

1.415,5

49.- Traumatismo cráneo
encefálico moderado o
grave

14.463

50.- Trauma ocular grave

16.568

51.- Fibrosis quística

42

55.- Gran quemado

811

57.- Retinopatía del
prematuro?

9.278

715

58.- Displasia
broncopulmonar del
prematuro3

143

3.587

? Acceso: Todo Beneficiario Prematuro, de menos de 1.500 gramos o menor de 32 semanas de

gestación al nacer,

29

000158

C 16D C(POVEVÍA 72 ho.

59.- Hipoacusia
neurosensorial bilateral 95 8.381 165,3 930,4 5/6
del prematuro+

65.- Displasia luxante de
caderas5

68.- Hepatitis crónica por
Virus Hepatitis B

69.- Hepatitis € 85 278 2,6 2,3 0,9
77.- Tratamiento de
hipoacusia moderada en

684 98.513 | 1.263,10 | 59.730,3 | 47,3

93 292 2,8 1,9 0,7

personas menores de 4 MN 124 32,3 28,9 9,9
años

8.- Lupus eritematoso
! / 450 1.342 11,7 9,8 0,8

sistémico j

Tasa de uso: expresa la razón entre el número de casos GES de la población objetivo
definida en la Garantía de Acceso del Decreto Supremo vigente por cada 100.000
beneficiarios, en un periodo determinado, con excepción de las Disrafias Espinales,
Fisura Labiopalatina y Prematurez, en las que se usó la población estimada de
Recién Nacidos.

()A partir de Julio 2012 la fuente de datos es el archivo de solicitudes de acceso a la
GES. Considera las solicitudes de acceso del periodo aceptadas y con fecha de
aceptación por la Isapre y, que fueron aceptadas por el beneficiario o cotizante.
Fuente: Superintendencia de Salud (2018). Boletín estadístico Año 2016. VII.- Casos
GES del Sistema Isapre y Fonasa y Superintendencia de Salud (2018). Casos GES
(AUGE) acumulados a junio de 2017. Disponible en:

http://www.supersalud.goh.cl/documentacion/666/w3-channel.htmil.

Si se suman los casos GES informados por Fonasa e Isapres, la cantidad de
casos GES que pudo tener como eventuales beneficiarios a los menores de 2 años
asciende a 489.766 casos, que equivale a un 15% del total de casos GES informados
por los 80 problemas de salud cubiertos (3.163.074). Respecto de los 24 problemas
de salud indicados, un 8% fue informado por las Isapres y un g2% por Fonasa,
mientras que respecto de los 80 problemas de salud, un 6% fue informado por las
Isapres y un 94% por Fonasa.

3 Acceso: Todo Beneficiario Prematuro, de menos de 1.500 gramos al nacer o menores de 32
semanas de gestación.
4 Acceso: Todo Beneficiario Prematuro nacido a contar del 2? de julio de 2005 con menos de 1.500
gramos al nacer o menor de 32 semanas de gestación.
5 Acceso:
e Todo beneficiario durante el tercer mes de vida, tendrá acceso a radiografía de caderas.
e Todo Beneficiario Recién Nacido o lactante menor de 1 año.
30

Respecto a las prestaciones por Garantías Explícitas en Salud (GES)
otorgadas por las Isapres, por sexo y tramos de edad, la Superintendencia de Salud,

para el año 2017, reporta lo siguiente:

| <=e 135.627 |

110.214 245.841 2%

5-9 146.561 125.825 272.386 2%
10-14 95-077 67.808 162.885 1%
15-19 122.231 115.101 237-332 2%
20-24 137.943 128.586 266.529 2%
25-29 189.845 182.288 372.133 3%
30-34 201.561 237:179 438.740 4%
35:39 229.641 | 239311 | 468.952 4%
40-44, 265.655 259.601 525.256 5%
45-49 366.604 | 379:726 746.330 7%
50-54 534-101 531.107 1.065.208 9%
55-59 668.736 | 715.594 | 1.384.330 12%
60-64 767.424 816.430 1.583.854 14%
65-69 704.895 655.125 1.360.020 12%
70-74 549-792 491.431 | 1.041.223 9%
75-79 329.004 306.246 635.250 6%
80-84 163.870 154-342 318.212 3%
86632 | 185.646 2%

ESA 2

Fuente: Superintendencia de Salud (2018). Boletín Estadístico Año 2017. II!.-
Prestaciones de Salud del Sistema Isapre. Disponible en:
http://www.supersalud.gob.cl/documentacion/666/w3-channel.html.

En este orden de ideas, cabe señalar que la cartera de beneficiarios en el

sistema de Isapres en diciembre de 2017 es el siguiente:

0-14 347.919

331.807

679.726
15 - 19 112.974 105.052 218.026
20 - 24 144.932 105.594 250.526
25-29 204.860 139-234 | 344-094
30 - 34 203.978 144.962 | 348.940
35-39 184.665 138.745 323.410
40 - 44 157.576 126.121 283.697
45-49 130.723 109-679 | 240.402
50 - 54 111.663 98.351 210.014
55 - 59 89.155 87.144 176.299
60 - 64 64.153 64.877 129.030
65 - 69 40.804 39.657 80.461
70-74 24.84,2 25.847 50.689
75779 13-178 15-353 28.531

31

000159

Lltwio at 1607 /+06d6.-

7.023 9.025 16.048 0%
5.406 8.230 13.636 o%

0%

Fuente: Superintendencia de Salud (2018). Boletín Estadístico Año 2017. 1l.- Cartera
de Beneficiarios del Sistema Isapre. Disponible en:

http://www.supersalud.gob.cl/documentacion/666/w3-channel.html

37.- Elexamen estadístico da cuenta del uso porcentualmente menor de
casos. Sin embargo, hay dos cuestiones que desestiman el argumento de fondo en
orden a la escasa relevancia del efecto AUGE-GES sobre la estimación de los precios
del plan por la vía de la aplicación de la tabla de factores de riesgo. La primera es
conceptual y la segunda es la factual.

La conceptual es que la Isapre confunde los planos del argumento. El hecho
de que pocos utilicen el AUGE no implica que pocos paguen por el AUGE. Por
mandato legal, todos pagan por esa cobertura y simplemente el argumento hay que
desestimarlo porque confunde riesgo con realidad. Si el precio del plan de salud es
independiente de su siniestralidad, no es relevante el número de personas que
efectivamente hagan uso de esa cobertura. Ya dejó de ser riesgo para ser realidad.

Un análisis conceptual de cómo se genera la duplicidad del mismo riesgo la
podemos encontrar en el siguiente gráfico que revela cómo se produce ese efecto.

yA Gráfico: Cobertura de riesgos de salud

38.- Pero aún más relevante que el plano conceptual es la descripción
factual del comportamiento económico de las estimaciones de los costos, según el
seguimiento de las enfermedades cubiertas por el AUGE-GES.

De acuerdo a información reportada por la Superintendencia de Salud, el
año 2018, en el caso de las Isapres abiertas, “la tasa de Uso GES fue de 19% de la

32

demanda esperada, es decir que una de cada 5 personas lo utilizó. La siniestralidad,
a su vez, alcanzó al 45,2%, es decir que por cada 100 pesos de ingresos GES, el costo
directo por prestaciones de las mismas fue de 45 pesos.

De esta forma, en el año 2018 las Isapres abiertas recaudaron $487.870
millones por concepto de primas GES, lo que representa un aumento de 6,4% con
respecto al año 2017 (20,6% entre los años 2016-2018), mientras que el costo por
prestaciones GES, fue de $220.754 millones, 8% más que el año anterior (17,2%
entre 2016 y 2018)”.2 El ente fiscalizador concluyó que “las Isapres cobran por
concepto de precio GES en los planes de salud de las personas es superior a los
costos en que incurren ellos por las prestaciones, aun cuando a eso le podamos
incluir también otras situaciones como los gastos de administración y ventas
relacionados”.?

En consecuencia, tanto en el nivel teórico como en el práctico hay
sobrevaloración del riesgo.

IV.- — Aplicación al caso concreto.

39.- Del estudio de los criterios interpretativos hemos decidido ratificar
los elementos configuradores de la vulneración constitucional de derechos tal cual
se realizó en la STC 3227. Para ello, realizaremos un examen concreto de los
elementos propios del caso para después aplicar las mismas consecuencias antes
enunciadas.

40.- Enel caso del requirente relativo a la causa rol 5989, la aplicación de
la tabla de factores aludida en relación a un nuevo cotizante deriva en el siguiente
incremento del plan:

Requerimiento

Precio base

Factor grupo familiar

Precio anterior (UF)

Precio nuevo (UF)

41.- La descripción anterior da cuenta de un incremento porcentual del

precio del plan de 62,3%. Lo anterior, no dice relación con la incorporación de una
nueva carga como si fuera un mero integrante al cual deba aplicarse un costo per
cápita del plan. El examen hay que realizarlo en función de la estructura de riesgos
y, a lo largo de esta disidencia, hemos descrito como se sobre valorizan riesgos
vitales, que son consustanciales a un plan de salud. Dicho incremento no responde a
necesidades de seguridad social. No obedece a cuestiones que son claves en la

$ Superintendencia de Salud (19.07.2018). Superintendencia de Salud informa que utilidades de las

Isapres ascienden a $64.392 millones. Disponible en: http://www.supersalud.gob.cl/prensa/672/w3-
article-18490.html.
Ibid.

33

000168

alpolosegcuÍd

primera etapa de la vida. Es un ejercicio aritmético que no es sensible ni al ingreso ni
egreso al segmento etáreo de los dos años de edad. Al ingreso porque se asume
como si fuere una incorporación de una carga en cualquier etapa de la vida en
circunstancias que el AUGE-GES subsidia de modo significativo los riesgos vitales
en un momento esencial para el desarrollo de las personas. Y tampoco es sensible al
egreso del segmento etáreo porque la Isapre entendió que los factores de riesgos,
claramente disminuidos después de los dos primeros años por un tiempo variable
pero significativo, la llevó a congelar ese precio del plan. Asumió que la STC 1710
implicaba congelar y no derogar, según los mandatos claramente indicados en la
misma sentencia.

El costo exacto del plan es un asunto de legalidad, pero la desproporción
denunciada es la razón del acogimiento.

42.- En consecuencia, a partir de la descripción de los incrementos
desproporcionados del plan de salud que se deducen por aplicación del artículo 199
del DFL N a, del Ministerio de Salud, de 2006 "cabe estimar la inaplicabilidad del
precepto reprochado “por vulnerar el artículo 19, numeral 2*, de la Constitución al
discriminar a los menores de dos años de edad en la estimación de un régimen
contractual de salud que los incorpora como nuevos beneficiarios del plan de salud
de su madre, considerando la contingencia de los riesgos de salud de un modo

S desproporcionado en sí mismo y carente de justificación en cuanto a la modalidad

de incremento de los cobros por riesgos relativos a contingencias mortales o de alto
A impacto en la calidad de vida de los menores de edad, ya cubiertos por el legislador.
Adicionalmente, se estima vulnerado el derecho a elegir el sistema de salud de la
elección de los cotizantes, consignado en el artículo 19, numeral g* inciso final de la
Constitución. Todo lo anterior, por cuanto en este caso el aumento de los costos se
realiza estimando variables no objetivas y discriminatorias, que, especialmente

configuradas en el artículo 199 del aludido DFL N* a, de 2006, del Ministerio de
Salud le permite a la Isapre, mediante el precio del plan, escoger unilateralmente a
sus cotizantes, sobre la base de una discrecionalidad contractual incompatible con
su condición de contrato de orden público respecto de un derecho constitucional
como el de protección de la salud, especialmente de los más vulnerables. Y,
finalmente, se estima vulnerado el derecho de propiedad de la cotizante,
reconocido en el artículo 19, numeral 24? de la Constitución, en cuanto los efectos
económicos de no considerar las variables propias de seguridad social del derecho a
la salud dentro de su contrato le implica pagar a la requirente Un costo variable que
no podemos estimar pero que supera con largueza aquel costo legítimo y razonable
propio de estimar un nuevo beneficiario dentro del plan de salud” (STC 3227, c. 559).

34

PREVENCIÓN

Los Ministros señora María Luisa Brahm Barril (Presidenta) y señores
Cristián Letelier Aguilar y Miguel Ángel Fernández González concurren, además,
al rechazo del requerimiento de inaplicabilidad, teniendo especialmente en
consideración:

1%. Que, la cuestión sometida a decisión de esta Magistratura no alcanza a
configurar un conflicto de constitucionalidad, como lo confirman casos -anteriores y
posteriores a este requerimiento- decididos por los Tribunales Superiores de
Justicia, mediando o no acciones de inaplicabilidad y habiéndose o no acogido las
intentadas, lo cual no arranca de una mera constatación factual donde la
determinación de competencias entre Altas Magistraturas, más que con coherencia
y fundamentación, se terminaría definiendo por la premura con que alguna de ellas
decida abordar el asunto sometido a su conocimiento. Máxime, si se trata, como en
la especie, de un asunto de indudable interés general y de singular complejidad,
pues concurren derechos fundamentales de los contratantes, y con secuelas que,
siempre, exceden el caso particular, sino que se funda en una recta comprensión de
cómo debe ser aplicada la preceptiva legal para que resulte ajustada a la
Constitución, en el marco de nuestra sentencia Rol N* 1.710, de los demás
precedentes de esta Magistratura en sede de inaplicabilidad en la materia y
definiendo rigurosamente nuestra competencia y la de los Tribunales Superiores de
Justicia;

2%. Que, desde esta perspectiva, la cuestión subyacente a la gestión
pendiente y, por ende, al requerimiento de autos, dice relación con el ajuste del
precio del plan de salud, mediante la aplicación de un factor multiplicador, por la
incorporación de una nueva persona a la relación contractual existente entre el
afiliado y la Institución de Salud Previsional;

3%. Que, aun antes de los debates acerca de constitucionalidad, legalidad o
arbitrariedad, es evidente que no puede subsistir el mismo valor de un plan de salud
si se incorpora una nueva persona a la cobertura prevista en él. Al mismo tiempo,
resulta igualmente obvio que es inadmisible que se produzcan cobros dobles o
múltiples sin causa justificada, por ejemplo, a raíz de la aplicación de las reglas
vinculadas con el AUGE-GES. Tal y como lo plantea el voto de mayoría en la
sentencia Rol N* 3.227.

Ni lo uno ni lo otro, en cualquier caso, está en la discusión de este tema ni
podría estarlo, pues ambas hipótesis quedan descartadas -como se ha dicho- con
base en la Constitución, la ley y la razonabilidad más elemental, sin que sea
necesario impetrar inaplicabilidad para que los Tribunales Superiores o la
Superintendencia de Salud en sede de arbitraje o mediación, así lo constaten,
adoptando las medidas conducentes para reparar una u otra injusticia, en cada caso
concreto, pues la preceptiva legal vigente en la materia impide esas dos acciones
igualmente carentes de razonabilidad;
35

000161

4”. Oue, lo que se debe resolver, entonces, es si la utilización de un
determinado factor -en este caso, por incorporación de un recién nacido al plan-
resulta arbitraria o ¡legal porque, como es por todos sabido, su aplicación no
entraña siempre un aumento del precio, ya que, al contrario, puede conducir a
bajarlo, lo cual explica, por ejemplo, la dictación por parte de la Superintendencia
de Salud de la Circular IF N* 317, de 18 de octubre de 2018, que instruye a las
ISAPRES aplicar la reducción del precio por cambio de factor etario en la ejecución
de los contratos de salud previsional, cuyos efectos han sido diferidos en el tiempo;

5%. Que, la aplicación de la tabla de factores sólo redundará en reclamo por
parte del afiliado cuando importe incremento del precio del plan y, de ser planteado
así, procederá resolver, entonces, si tal alza es ¡legal o arbitraria, lo cual es de
competencia de los tribunales ordinarios o especiales que integran el Poder Judicial
en cada caso concreto, pues exige una rigurosa determinación y evaluación de los
antecedentes específicos de cada caso, en relación con la situación particular del
afiliado y sus cargas;

6%, Que, adicionalmente, cabe reconocer que resultaría fácil, porque
permitiría configurar un sistema indiscriminado y prácticamente automático para
acoger recursos de protección u otras acciones o recursos administrativos en contra
de alza de planes de salud por aplicación de factores multiplicadores, sostener que
se ha derogado la preceptiva legal que sustentaba la tabla de factores. Ello evita
que se deba examinar la particularidad de cada caso, probablemente supliendo una
decisión legislativa omitida por años.

Sabemos, al contrario, que la sentencia Rol N* 1.710 se limitó a declarar
inconstitucionales cuatro de los cinco numerales que contenía el inciso tercero del
artículo 199 del DFL N* 1, de 2005, derogando algunos de los parámetros -
probablemente insuficientes- que el legislador daba a la autoridad administrativa
para regular, precisamente, la tabla de factores, pero dejando subsistente, en esa
disposición y en varias otras de la misma ley, aquel mecanismo adecuatorio, como
lo ratifican los Roles N* 976 y 3.227;

7”. Que, peor aún, se ha pretendido dotar a nuestra sentencia de un efecto
más extensivo, como que de ella se debería seguir que lo pretendido fue,
efectivamente, derogar la utilización de factores multiplicadores, o sea, ese
pronunciamiento no sólo tendría efecto derogatorio, sino que configuraría una
especie de prohibición absoluta para emplear ese mecanismo, en la determinación
del precio del plan de salud.

Seguir esta concepción importa riesgos que es preciso desechar de plano.
Por una parte, porque transforma a esta Magistratura en legislador positivo, pues,
junto al efecto derogatorio, se atribuye a la sentencia expedida en conformidad al
artículo 93 inciso primero N? 7* de la Constitución genuina potestad legislativa y de
la más trascendente que puede dictarse, como es la que contiene una prohibición
absoluta que ni siquiera podría ser adoptada por el legislador; y, de otra, quien así lo
entienda invade la competencia del Tribunal Constitucional porque, fácticamente,

Lado 5eseuÍA (YR0-=
36

hacé ináplicable todas las normas legales que regulan la tabla de factores,
facilitando que, sin detenerse en las complejidades de cada caso, se estime
cualquier multiplicación como desproporcionada y, por ende, arbitraria;

89. Que, lo cierto, es que esa herramienta para ajustar el precio del plan de
salud se encuentra vigente y sujeta a la preceptiva legal y administrativa vigente
(Compendio de Normas Contractuales de la Superintendencia de Salud),
correspondiendo a la Judicatura Ordinaria resolver si su utilización, en un contrato
determinado, ha sido ilegal -precisamente, porque no respeta aquella normativa- o
arbitraria, si es que, no obstante situarse en los contornos definidos por la ley y el
contrato respectivo, no puede sustentarse razonablemente.

9”. Que, en definitiva, la pregunta que cabe formular es si requieren los
Tribunales Superiores de Justicia de la inaplicabilidad del artículo 199 del DFL N* 1,
de 2005, o de otras normas de ese cuerpo legal para resolver los recursos de
protección deducidos por afiliados que estimen ilegal o arbitraria el alza del precio
del plan de salud por aplicación de un factor multiplicador, a raíz de la incorporación
de un nuevo beneficiario.

10%. Que, en definitiva:

- El mecanismo consistente en multiplicar el precio base por factores
previstos en el contrato de salud, para determinar el precio del plan, se encuentra
contemplado en el artículo 199 del DFL N? 1, de 2005, y confirmado én su vigencia
por la larga jurisprudencia de esta Magistratura, en sede de constitucionalidad e
inaplicabilidad;

- Ese artículo regula, en diversos aspectos, el contenido y utilización de la
tabla de factores, impidiendo que ella quede al arbitrio de las partes contratantes;

- El artículo 189 del DFL N? 1 establece, además, que las partes convendrán
libremente las prestaciones y beneficios incluidos en el contrato, pero —de acuerdo
con el inciso segundo literal c)- “(...) deberá establecerse en qué condiciones, durante
la vigencia del contrato, se incorporarán los nuevos beneficios, señalándose,
precisamente, la forma como se determinará la cotización adicional que se cobrará por
ellos”; y

- El artículo 197 inciso primero confiere al afiliado el derecho a requerir que la
Institución de Salud Previsional le ofrezca un nuevo plan si varía la composición de
su grupo familiar.

11%. Que, en consecuencia, cabe desestimar el requerimiento de
inaplicabilidad porque la aplicación de la tabla de factores, en el caso sub lite, debe
ajustarse tanto a la Constitución como a la ley y, en una situación específica, puede
incurrirse en ilegalidad o arbitrariedad, por lo que los afectados se encuentran en
situación de acudir, mediante recursos de protección u otros arbitrios procedentes,
a impugnar el alza que se derive de la multiplicación, cuya resolución es
competencia de los Tribunales Superiores de Justicia, sin que se configure un
conflicto de constitucionalidad en la aplicación de las preceptiva legal impugnada.
37

009162

cleu to Set6uÍa (t0r -

Redactó la sentencia el Ministro señor Juan José Romero Guzmán, la
disidencia el Ministro señor Gonzalo García Pino, y la prevención el Ministro señor
Miguel Ángel Fernández González.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archivese.
Rol N* 5989-19-I1NA.

e

Sra. Brahm
E

Sr. Hernández

r. Rofnero
1

= IATA
OE -
Sr. 08

Sra. Silva

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su
Presidenta, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y por sus Ministros señores
iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza,
Juan José Romero Guzmán, Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, señora

María Pía Silva Gallinata, y CN Ángel Fernández González.
Autoriza la Sectetan den ar COR itucional, señora María Angélica

Barriga Meza.