INA-STC

Considerando 1

Que, la requirente solicita la inaplicabilidad de los artículos 5° inciso tercero, 6° incisos primero y final y 9° incisos quinto y final, en las frases que indica, de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Controlaría General de la República, y del artículo 52 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, habida consideración que “(…) la aplicación en el caso concreto de los preceptos legales impugnados tendrá como consecuencia, en el supuesto hipotético en que se rechace la acción de protección deducida por esta parte, que el dictamen N° 27.512, de 2019, se considere ajustado al ordenamiento jurídico por parte de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, validando esa decisión, otorgando eficacia retroactiva al cambio interpretativo operado el año 2016 e imponiendo la exigencia del Informe de la SCJ a los titulares de autorizaciones de funcionamientos en el marco de la “renovación” de patente municipal que ampara la explotación de máquinas de juegos, impidiendo el pago del impuesto municipal y el desarrollo del giro comercial, que incluso, puede llevar a la clausura del establecimiento comercial. Lo anteriormente señalado, como se acreditará, infringe de manera manifiesta los artículos 19 N° 2, 19 N° 21, 19 N° 22 y 19 N° 24, todos de la CPR” (fs. 23 de estos autos constitucionales);

Considerando 2

Que, desestimaremos la pretensión de inaplicabilidad planteada a fs. 1, habida consideración que, por una parte, se dirige a cuestionar la decisión adoptada por la Contraloría General de la República más que los preceptos legales impugnados, debiendo dirimirse por el Juez del Fondo si aquella decisión se enmarca o no dentro de la competencia atribuida por ellos, sin perjuicio de lo cual, de otra, el requerimiento aparece impugnando la potestad dictaminante, más allá de las 6 0000248 DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO circunstancias del caso concreto, buscando dejar a la Contraloría General de la República y, con ello, al Dictamen recurrido ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, desprovisto de esa potestad que le ha sido atribuida por la Carta Fundamental y su ley orgánica constitucional; I. POTESTAD DICTAMINANTE

Considerando 3

Que, al crearse la Contraloría General de la República, en el Decreto con Fuerza de Ley N° 400 Bis, de 1927, se le encomendaron las atribuciones mencionadas en su artículo 7°, pero fue un año más tarde, mediante el Decreto con Fuerza de Ley N° 2.960 Bis, que se dispuso -también en su artículo 7°- que “[e]s obligación del Contralor General, emitir su informe por escrito, a petición de cualquier Jefe de Servicio, empleado o agente encargado de fondos o de la administración de bienes nacionales respecto al objeto o alcance de cualquier ítem del Presupuesto, fondo especial o de reserva, o sobre la aplicación de los ingresos, legalidad de los desembolsos o disposición de cualquiera propiedad del Estado. Este informe obligará a los funcionarios administrativos, pero éstos podrán apelar de él, por conducto del Ministro del ramo, ante el Presidente de la República, y dentro del plazo de treinta días, contados desde la notificación de la providencia recurrida”. 1. Regulación legislativa

Considerando 4

Que, dicha atribución fue ampliada, en 1932, conforme al artículo 7° del Decreto Ley N° 258, en virtud del cual “[e]l contralor estará facultado para dirigirse directamente a cualquier jefe de oficina o a cualquier empleado o persona que tenga relaciones oficiales con la Contraloría o que le haya formulado alguna petición, a fin de solicitar datos o informaciones o de dar instrucciones relativas al servicio. Sin perjuicio de la facultad que le concede el inciso anterior, es obligación del contralor emitir por escrito su informe, a petición de cualquier jefe de oficina o de servicio, acerca de todo asunto relacionado con los presupuestos; con la administración, recaudación, inversión o destinación de fondos, rentas o cualesquiera bienes de los indicados en el inciso primero del artículo precedente; con la organización y funcionamiento de los servicios públicos; con las atribuciones y deberes de los empleados públicos, o con cualquiera otra materia en que la ley dé intervención a la Contraloría. Estos informes serán obligatorios para funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran. Corresponderá exclusivamente al contralor, informar los expedientes sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones y montepíos, o cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos fiscales, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas”; 7 0000249 DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE

Considerando 5

Y FINAL, EN LAS FRASES QUE INDICA, DE LA LEY N° 10.336, DE ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIONES DE LA CONTROLARÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Y DEL ARTÍCULO 52 DE LA LEY N° 18.695, ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE MUNICIPALIDADES COMERCIAL MILLIONS SPA Y ENTRETENIMIENTOS PLAYCASH LIMITADA EN EL PROCESO ROL N° 165.025-2019, POR RECURSO DE PROTECCIÓN, SEGUIDO ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO VISTOS: Que, con fecha 24 de julio de 2020, Comercial Millions SpA y Entretenimientos Playcash Limitada, deducen un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 5°, inciso tercero; 6°, incisos primero y final; y 9°, incisos quinto y final, en las frases que indica, de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Controlaría General de la República, y del artículo 52 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en los autos 1 0000243 DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES seguidos por recurso de protección Rol N° 165.439-2019, acumulados al Rol N° 165.025-2019, seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Preceptos legales cuya aplicación se impugna: El texto de los preceptos impugnados dispone en la parte destacada: Ley N° 10.336 Artículo 5º: “(…) En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes”. Artículo 6°: “Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen. Del mismo modo, le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas. La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor. De acuerdo con lo anterior, sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere el artículo 1°”. Artículo 9°: “El Contralor General estará facultado para dirigirse directamente a cualquier Jefe de Oficina o a cualquier funcionario o persona que tenga relaciones oficiales con la Contraloría o que le haya formulado alguna petición, a fin de solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al Servicio. El Contralor podrá solicitar de las distintas autoridades, jefaturas de Servicios o funcionarios, los datos e informaciones que necesite para el mejor desempeño de sus labores y podrá, también, dirigirse a cualquiera autoridad o funcionario para impartir instrucciones relativas a la fiscalización que legalmente le corresponda. 2 0000244 DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO La falta de observancia oportuna de estos requerimientos podrá ser sancionada directamente por el Contralor General con la medida disciplinaria de multa de hasta quince días de remuneraciones, sin perjuicio de que, si lo estima procedente, pueda disponerse la suspensión, sin goce de remuneraciones, del funcionario responsable de tal omisión, hasta que se le remitan los antecedentes o informes requeridos. Las normas que establezcan el secreto o reserva sobre determinados asuntos no obstarán a que se proporcione a la Contraloría General la información o antecedente que ella requiera para el ejercicio de su fiscalización, sin perjuicio de que sobre su personal pese igual obligación de guardar tal reserva o secreto. Sin perjuicio de la facultad que le concede el inciso 1°, es obligación del Contralor emitir por escrito su informe, a petición de cualquier Jefe de Oficina o de Servicio, acerca de todo asunto relacionado con los presupuestos; con la administración, recaudación, inversión o destinación de fondos, rentas o cualesquiera bienes de los indicados en el inciso 1°, del artículo 7°; con la organización y funcionamiento de los Servicios Públicos; con las atribuciones y deberes de los empleados públicos, o con cualquiera otra materia en que la ley le dé intervención a la Contraloría. Estos informes serán obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran”. Ley N° 18.695 Artículo 52: “En el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control” Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal. A fojas 01 la actora refiere que Millions SpA y Entretenimientos Playcash son empresas dedicadas por más de siete años a la actividad económica de operación y explotación de máquinas electrónicas de habilidad y destreza en comunas de la Región Metropolitana. Agrega que ambas empresas, desde el año 2012 a la fecha, han desarrollado su giro comercial en establecimientos ubicados en las comunas de Independencia y La Cisterna, respectivamente, obteniendo en tiempo y forma las autorizaciones y permisos municipales, encontrándose al día con el pago de contribución de patente municipal. Señala que la Contraloría General de la República, mediante el Oficio N° 25.712 de 27 de septiembre de 2019, procedió a determinar los requisitos que deben exigir y tener en cuenta los Municipios al momento de renovar una patente comercial de explotación de máquinas electrónicas de juego, oficio que es obligatorio para dichas 3 0000245 DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO corporaciones en tanto es emanado del órgano contralor, de conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 10.336 y en la Ley N° 18.695. Señala que dicho Oficio tiene como antecedente la consulta realizada a la Contraloría General de la República por el Senador de la República señor Alejandro Navarro y las Municipalidades de Concepción, Talcahuano y Recoleta respecto de las medidas que pueden adoptar los municipios en relación con la autorización del funcionamiento de las máquinas electrónicas de juego, fuera de los casinos de juego autorizados por la ley. Como respuesta, el Contralor General emitió el Oficio N° 25.712 de 27 de septiembre de 2019, el cual hace referencia al anterior Oficio N° 92.308 de diciembre de 2016, el cual estableció que los municipios, en el caso que sea solicitada una patente municipal, deberán verificar si las máquinas constituyen un juego de azar o no, y sólo en este último caso, pueden otorgar la autorización requerida. Para resolver si se está ante un maquina electrónica de azar o no, se debe observar el “Catálogo de Juegos”, elaborado y administrado por la Superintendencia de Casinos de Juego, y en caso de duda, se ordena a la Municipalidad coordinarse con dicha repartición, a fin de que ésta emita un informe definiendo tal aspecto. Refieren que dicho dictamen N° 92.308 señaló en su momento que el criterio descrito regiría hacia el futuro y que no proyectaría sus efectos a las patentes municipales ya otorgadas. Sin embargo, agregan, el Oficio N° 25.712 establece estos requisitos respecto de la renovación de los permisos municipales que ya fueron autorizados y que se encuentran vigentes, lo que supone un elemento nuevo para el pago de una patente municipal, agregando una condición no contemplada por ley. Indica que presentó una acción de protección con fecha 26 de octubre del año 2019, en contra del Contralor General de la República, por su actuar ilegal, al emitir el Dictamen N° 25.712 de 27 de septiembre de 2019. En cuanto al conflicto constitucional, la actora plantea que las normas cuestionadas importan una transgresión al principio de juridicidad, establecidos en los artículos 6° y 7° constitucionales, que establecen que toda actuación pública debe sujetarse de manera a lo dispuesto en la constitución. En el caso concreto, refiere que la Contraloría ha procedido a regular una actividad económica en ejercicio de su potestad dictaminante, en materias que están reservadas a al legislador. Agrega que los preceptos impugnados contravienen a la igualdad ante la ley, y la igualdad de trato en materia económica, garantizadas en el artículo 19 N° 2 y 22 respectivamente, ya que el Contralor, al emitir el dictamen N° 25.712 extendió una nueva exigencia normativa - el informe de la Superintendencia de Casinos de Juego - a los titulares de autorizaciones que ya obtuvieron estos permisos, de tal manera que son tratados de manera desigual al sufrir efectos retroactivos. Además, indica que existe una vulneración al derecho de propiedad, establecido en el artículo 19 N° 24 de la Carta Magna, ya que las normas cuestionadas 4 0000246 DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS desconocerían derechos adquiridos por los requirentes, y les impedirán continuar ejerciendo esta actividad económica. Tramitación El requerimiento fue acogido a trámite por la Segunda Sala, con fecha 28 de julio de 2020, a fojas 155, disponiéndose la suspensión del procedimiento. Fue declarado admisible por resolución de la misma sala el día 31 de agosto de 2020, a fojas 204. Confiriéndose traslados de estilo, evacuó traslado el Consejo de Defensa del Estado en representación de la Contraloría General de la República, solicitando el rechazo del requerimiento. En primer lugar, respecto a la impugnación al artículo 52 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, indica que no procede la declaración de inaplicabilidad, pues dicha norma fue declarada conforme a la Constitución, en el pronunciamiento STC 50-1987 de esta Magistratura. En segundo término, sostiene que el legislador ha reconocido la potestad dictaminante de la Contraloría, sin limitarla a determinadas materias. Así, el artículo 98 de la Carta Fundamental, en concordancia con los artículos 5°, 6°, 9° y 19 de la Ley N° 10.3366 facultan al organismo contralor a emitir dictámenes acerca de las materias de su competencia. Luego, sostiene que restringir el control de Contraloría respecto de los actos municipales, supondría un alto riesgo funcional, pues de acuerdo al artículo 65 de la Ley N° 18.695, las resoluciones de las Municipalidades se encuentran exentas del trámite de toma de razón. En ese sentido, sería de vital importancia el control a posteriori, especialmente a través de dictámenes, dando cumplimiento con ello al mandato constitucional del artículo 98 de la Carta Fundamental, de ejercer el control amplio de legalidad de los actos de las municipalidades como integrantes de la administración. Agrega que esta Magistratura ha decidido que el ejercicio de la potestad dictaminante del ente contralor es un asunto de legalidad que debe ser resuelta por los jueces de fondo. Así, refiere que la Segunda Sala de este Tribunal en causa Rol 3890-17, declaró inadmisible un requerimiento de inaplicabilidad de los artículos 5°, inciso tercero y 9° inciso final de la Ley N° 10.336, presentado Fiden A.G en el marco de un recurso de protección en contra de la Contraloría por la dictación del oficio N° 92.308. Sostiene que lo que se plantea en el requerimiento es un asunto de mera legalidad, pues lo que se discute en definitiva es el criterio establecido en el dictamen N° 25.712, intentando por este medio revisar el contenido de dicho pronunciamiento, 5 0000247 DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE cuestión que conoce actualmente la Corte de Apelaciones de Santiago, y debe ser resuelta por ésta. Lo pretendido por las sociedades requirentes, finaliza, confunde la naturaleza de este procedimiento, al utilizar la presente acción de inaplicabilidad como una vía para discutir acerca de la legalidad del dictamen, circunstancia que por sí sola justifica el rechazo del requerimiento. A fojas 213, rola la certificación de la relatora de la causa en que consta la inhabilitación del Ministro señor Rodrigo Pica Flores. Vista de la causa y acuerdo En Sesión de Pleno de 15 de octubre de 2020 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública, los alegatos de los abogados Felipe Peroti Díaz, por la requirente y Sebastián Soto Velasco, por el Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Contraloría General de la República. Se adoptó acuerdo con el día 27 de octubre de 2020, conforme fue certificado por la relatora de la causa. Y CONSIDERANDO:

Considerando 6

Que, una de las leyes que confiere “intervención” a la Contraloría General de la República es, precisamente, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades que, en su artículo 52 -uno de los preceptos impugnados en estos autos-, dispone que “[e]n el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control”;

Considerando 7

Que, como explica la profesora Alicia de la Cruz Millar (Contraloría General de la República: ¿Jurisdicción Contenciosa Administrativa, Santiago, Ediciones DER, 2020, pp. 53-62), la potestad dictaminante se fue consolidando desde mediados de la década de 1940, bajo el contralor Humberto Mewes Bruna, y reforzando -siendo Contralor don Enrique Silva Cimma- su fuerza imperativa, para regularla cuando se 8 0000250 DOSCIENTOS CINCUENTA requiera su ejercicio a solicitud de los órganos de la Administración del Estado y de los particulares tanto mediante el Dictamen 89.169, de 1974, expedido por el contralor Héctor Humeres Magnan, como por el Dictamen N° 24.143, de 2015, emitido por el contralor Ramiro Mendoza Zúñiga (pp. 244-248); 2. Reconocimiento constitucional

Considerando 8

Que, con motivo de la dictación de la actual Constitución, se debatió en la Comisión de Estudio acerca de la competencia de la Contraloría General de la República, a raíz de la intervención de don Raúl Bertelsen Repetto, quien proyectaba el ámbito de acción de dicho Órgano “(…) como un control externo que opera sobre la administración, pero restringido a dos materias: el control jurídico y el control contable-financiero. El control jurídico únicamente en el aspecto de fiscalización; el contable- financiero, un control pleno”, a propósito de lo cual, el Presidente de la Comisión, Enrique Ortúzar Escobar, sostuvo que “(…) el texto constitucional tendrá que ser muy escueto y señalar con cierta flexibilidad y de un modo amplio la función de la Contraloría. De manera que en definitiva sea la Ley Orgánica la que establezca las excepciones o los casos en que el Órgano Contralor puede tener intervención, ya que, inclusive, tratándose de las empresas del Estado, hasta podría darse la circunstancia de que una de ellas o el Presidente de la República solicite la intervención de la Contraloría. Es posible que la ley se vea en la necesidad de consignar esa alternativa, tal como existe en la actualidad en uno de los decretos leyes, pero estas ya son todas materias de ley” (Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República, sesión 319ª, celebrada el martes 4 de octubre de 1977);

Considerando 9

Que, en este sentido y examinando un requerimiento de inaplicabilidad en un caso análogo al de estos autos, en el Rol N° 6.900, ya razonamos sobre la base que “(…) carece de fundamento plausible la argumentación de que la Constitución Política de 1980 repudiaría la potestad dictaminante de la Contraloría General de la República para interpretar las leyes y reglamentos que rigen a la Administración. Los debates habidos al respecto en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, aludidos por la requirente, si bien reflejan ciertas aprensiones de algunos de sus miembros acerca de dicha potestad, establecida en la Ley N° 10.336, cuyo texto refundido data de 1964, ellas no logran desvirtuar el hecho de que la normativa constitucional aprobada, en definitiva, no aparece restándole competencia alguna a las que esa Entidad fiscalizadora venía ejerciendo con anterioridad. Un estudio atento de las actas de la mencionada Cornisón da cuenta de que primó la necesidad de mantener radicada en la Contraloría General de la República la competencia para informar -en forma exclusiva y obligatoria- acerca de la extensa legislación administrativa vigente, a fin de evitar la dispersión de interpretaciones y la incerteza que ello podría traer consigo. 9 0000251 DOSCIENTOS CINCUENTA Y UNO Lo cual, además, se estimó como una medida relevante para asegurar la "correcta aplicación" de esas leyes y reglamentos por las autoridades concernidas, especialmente cuando a través de su ejercicio abusivo pudieran llegar a dictarse actos administrativos lesivos pare los funcionarios o los privados” (c. 5°);

Considerando 10

Que, por ende, queda así, en evidencia, la intención del constituyente en orden a conferir un mayor margen de competencia para el legislador orgánico constitucional en este caso, como se verifica en la frase final del artículo 98 inciso primero de la Carta Fundamental al habilitarlo para que señale “las demás funciones que le encomiende” a la Contraloría General de la República; 3. Contenido, límites y control

Considerando 20

Que, en suma, siendo la potestad dictaminante una atribución conferida por la Constitución y la ley a la Contraloría General de la República, hallándose delimitada en dicha preceptiva legal, en relación con la Ley N° 18.695 y la 12 0000254 DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO Ley N° 19.880, y resultando susceptible de ser controlada judicialmente, en principio, releva de cuestionamientos constitucionales a los preceptos legales que la configuran, sin perjuicio que, conforme a la naturaleza y características de la acción de inaplicabilidad, debe verificarse que, en el caso concreto, no se haya incurrido en una aplicación de ella que resulte contraria a la Carta Fundamental; II. DECISIÓN DEL REQUERIMIENTO