INA-STC

Considerando 1

Que, con fecha 24 de julio del 2020, la Defensoría Penal Pública, en representación de don Carlos Javier Vásquez Ilesaca, dedujo recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en contra del inciso 2° del artículo 9 de la Ley N° 21.226, respecto a la expresión “en forma absoluta” establecida en el precepto legal impugnado, por infringir el artículo 19 N° 2 y 3 inciso segundo y sexto de la Carta Fundamental.

Considerando 2

, DE LA LEY N° 21.226, QUE ESTABLECE UN RÉGIMEN JURÍDICO DE EXCEPCIÓN PARA LOS PROCESOS JUDICIALES, EN LAS AUDIENCIAS Y ACTUACIONES JUDICIALES, Y PARA LOS PLAZOS Y EJERCICIO DE LAS ACCIONES QUE INDICA, POR EL IMPACTO DE LA ENFERMEDAD COVID-19 EN CHILE CARLOS JAVIER VÁSQUEZ ILLESECA EN EL PROCESO PENAL RUC N° 1901102298-K, RIT N° 20-2020, SEGUIDO ANTE EL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE LOS ÁNGELES VISTOS: Con fecha 24 de julio de 2020, Carlos Javier Vásquez Illeseca ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de la expresión “en forma absoluta”, contenida en el artículo 9°, inciso segundo, de la Ley N° 21.226, en el proceso penal RUC N° 1901102298-K, RIT N° 20-2020, seguido ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Los Ángeles. Precepto legal cuya aplicación se impugna, en la parte destacada: 1 0000188 CIENTO OCHENTA Y OCHO “Ley N° 21.226 (…) Artículo 9°.- En los procedimientos judiciales en trámite ante las Cortes de Apelaciones o ante la Corte Suprema, durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo Nº 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y el tiempo en que este sea prorrogado, podrá solicitarse por alguna de las partes o intervinientes, la suspensión de la vista de la causa o de la audiencia, alegando cualquier impedimento generado por la calamidad pública o por la emergencia sanitaria, ocasionadas por la enfermedad COVID-19. En las causas de los procedimientos contemplados en el Código Procesal Penal y en el Código de Procedimiento Penal, en que hubiere persona privada de libertad, solo se podrá alegar la causal del inciso primero cuando el impedimento obstaculice en forma absoluta que alguna de las partes o intervinientes pueda ejercer las facultades que la ley le otorga. (…)”. Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal El requirente señala que la imputación en su contra radica en la presunta comisión dos delitos de homicidio simple previsto y sancionado en el artículo 391 número 2° del Código Penal, uno en grado de desarrollo consumado y el otro frustrado, ambos en grado de autor, solicitándose penas de 10 años y 1 día y 5 años y 1 día, de presidio mayor en grado medio y mínimo, respectivamente. El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de los Ángeles fijó audiencia de Juicio Oral para el día 29 de julio de 2020, citando previamente a los intervinientes a Audiencia especial de factibilidad para el día 17 de julio de 2020, en la cual la requirente indica haber solicitado la reprogramación del juicio oral para una fecha posterior al periodo de excepción constitucional. Pese a ser desechada su petición, con fecha 28 de julio de 2020 el tribunal sustanciador resolvió suspender la realización de juicio, atendida la presentación del libelo de inaplicabilidad de autos. Indica que el precepto legal, en su parte impugnada, genera contravenciones al art. 19 N° 2 y 3 de la Constitución, al obligarle a enfrentar audiencia de juicio oral por vía remota, en la que no podrá ejercer en plenitud el derecho a defensa. Argumenta, en consecuencia, diversas vulneraciones a la Constitución: Refiere, en primer término, que el precepto legal impugnado infringe el artículo 19 Nº 3, inciso sexto. Señala que las dificultades prácticas que implica la realización de un juicio oral penal no presencial alteran la calidad de la información de la prueba que se pretende incorporar a juicio, en la medida que se excluye la inmediación propia de un juicio oral, a consecuencia de que la norma impugnada obliga a hacerlo, el acusado 2 0000189 CIENTO OCHENTA Y NUEVE se ve expuesto necesariamente a un juicio de menor calidad, vulnerando el proceso previo legalmente tramitado y con ello el artículo 19 N° 3 inciso sexto de la Constitución. Añade que se vulnera el artículo 19 Nº 3, inciso segundo, de la Constitución Política. Expone que para asegurar el respeto a las garantías de la persona imputada que se enfrenta al proceso penal, debe existir una comunicación permanente entre el representado y su letrado, particularmente en la audiencia de juicio oral. La disposición cuestionada posiciona al acusado en una situación de indefensión, sin la debida compañía y asesoramiento de aquel que es imprescindible para poner al acusado en posición de poder hacer valer sus planteamientos efectivamente. Indica que la norma sólo permite suspender audiencias de juicios orales en casos de limitantes que cercenen el derecho a defensa de forma radical, elevando el estándar para pedir suspensión hasta el punto de que derechamente se deba enfrentar una imposibilidad física para su ejercicio. Por ello, señala que pueden existir limitaciones, pero al no ser de corte absoluto, no se consideran irrelevantes, obligándose así a los requirentes a enfrentar un juicio con limitaciones, no en plenitud de derechos. Con ello no es posible brindar una debida asesoría, implicando cada limitación una perturbación y restricción al real ejercicio de la defensa material. Atendido los ritmos y velocidades que tienen los Juicios Orales, se genera la imposibilidad de intervenir adecuadamente, porque hay elementos de hecho cuya controversia pudiese provenir del imputado, para luego ser plasmadas por la defensa en el contraexamen de testigos, de manera silenciosa y sin advertencia a estos, para no coartar la sorpresa de la respuesta inesperada del deponente que acredita la teoría del caso de la Defensa. A lo anterior agrega transgresión al artículo 19 Nº 2 de la Constitución. Señala que, de todas las vulneraciones al derecho a defensa y debido proceso identificadas precedentemente, enfrenta un enjuiciamiento en desventaja respecto de cualquier otro acusado que tenga la oportunidad de realizar su juicio de forma presencial, estableciéndose una diferencia arbitraria que no obedece a ningún tipo de parámetro objetivo para efectos de establecerla. Por lo expuesto solicita que sea declarada la inaplicabilidad de la disposición cuestionada, en la parte ya indicada. Tramitación El requerimiento fue acogido a trámite por la Segunda Sala, con fecha 28 de julio de 2020, a fojas 37, disponiéndose la suspensión del procedimiento. A su turno, en resolución de fecha 12 de agosto de 2020, a fojas 89, se declaró admisible, confiriéndose traslados de fondo. 3 0000190 CIENTO NOVENTA A fojas 98, con fecha 17 de agosto de 2020, evacúa traslado el Ministerio Público, solicitando el rechazo del requerimiento Sostiene que las críticas que se contienen en el requerimiento apuntan a supuestas deficiencias derivadas de la realización del juicio oral por vía remota, tratándose de una objeción anticipada, general y teórica, dirigida contra la realización de un juicio oral por medios telemáticos. Indica que la regla del artículo 9°, inciso

Considerando 3

Que, en el mismo sentido el requirente expone que la aplicación en el caso concreto de la expresión “en forma absoluta” contenida en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley N° 21.226 infringe disposiciones constitucionales y, por tanto, debe ser declarada inaplicable, de acuerdo a los siguientes fundamentos: a. El precepto legal impugnado infringe el artículo 19 N° 3 inciso 6° de la Constitución Política de la República, toda vez que la realización de un juicio oral – con las características particulares de este caso concreto- a través de video conferencias, vulneraría los principios de inmediación y oralidad. Esto, a juicio del requirente, alteraría la calidad de la información de la prueba que se pretende incorporar en juicio, exponiendo al acusado a un juicio de menor calidad, vulnerando de ese modo el proceso previo legalmente tramitado y, con ello, el derecho constitucional garantizado. b. El precepto legal impugnado infringe el artículo 19 N° 3 inciso 2° de la Constitución Política de la República. En este sentido, el requirente comienza su alegación señalando, entre otras cosas, que para asegurar el respeto a las garantías de la persona imputada que se enfrenta al proceso penal, debe existir una comunicación permanente entre el representado y su letrado. Asimismo, agrega, que si bien en el ejercicio de este derecho se pueden plantear limitaciones, sin embargo, las mismas limitaciones no deben tornarse en irracionalidades al punto de afectar el derecho en su esencia, como ocurriría en el caso de marras, pues el precepto legal impugnado al impedir la suspensión de un juicio oral cuyas condiciones de realización no son capaces de asegurar una debida intervención del abogado defensor, atentaría en contra del texto constitucional, ya que exigir que el impedimento sea absoluto, desconocería que el adecuado ejercicio del derecho a defensa implica asesorar y comunicarnos de manera libre, privada, permanente, sin interrupciones con la persona acusada, donde cada vez que sea requerida la intervención del defensor, lo sea por su propia iniciativa atendida la pertinencia técnica del momento o a solicitud del propio imputado. Lo anterior es de tal relevancia, que incluso atendido los ritmos y velocidades que tienen los juicios orales, se genera la imposibilidad de intervenir 6 0000193 CIENTO NOVENTA Y TRES adecuadamente, porque hay elementos de hecho cuya controversia pudiesen provenir del imputado, para luego ser plasmadas por la defensa en el contraexamen de testigos, de manera silenciosa y sin advertencia a estos, para no coartar la sorpresa de la respuesta inesperada del deponente que acredita la teoría del caso de la defensa. c. El precepto legal impugnado infringe el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. En este sentido, señala que, de todas las vulneraciones al derecho a defensa y debido proceso identificadas precedentemente, enfrenta un enjuiciamiento en desventaja respecto de cualquier otro acusado que tenga la oportunidad de realizar su juicio de forma presencial, estableciéndose una diferencia arbitraria que no obedece a ningún tipo de parámetro objetivo para efectos de establecerla. II. LA CELEBRACIÓN DE AUDIENCIAS MEDIANTE PLATAFORMAS ELECTRÓNICAS EN SEDE PENAL, EN TIEMPOS DE COVID- 19.

Considerando 4

En primer lugar, los juicios mediante plataformas electrónicas se han convertido en el medio que los diferentes Estados han preferido para administrar la justicia en el contexto de la enfermedad por COVID-19, lo cual ha significado ir adoptando un modelo de “justicia digital”, que ha transformado la forma en la que desarrollan la actividad jurisdiccional los Tribunales. Lo anterior, no ha estado exento de dificultades en su implementación y ha conducido a la doctrina y jurisprudencia a razonar acerca de su configuración a la luz de las garantías procesales y cómo se inserta en los diferentes ordenamientos jurídicos, es decir, cómo se debe compatibilizar el ejercicio irrenunciable de la labor jurisdiccional con las garantías propias del racional y justo procedimiento, hecho que es particularmente analizado a propósito del requerimiento del caso de marras, que versa sobre las garantías del proceso penal, especialmente en el contexto del juicio oral.

Considerando 5

Es así como esta misma Magistratura desde el mismo momento en que la comuna de Santiago fue sometida a cuarentena por la autoridad sanitaria, en marzo de este año, implementó un sistema de audiencias remotas, habiendo realizado, a la fecha, sin interrupciones, más de 167 audiencias, tanto en Pleno como en Sala, para continuar ejerciendo las atribuciones que le confiere la Constitución. Ello, no sólo ha permitido continuar realizando normalmente la vista de causas, adopción de acuerdos y demás actuaciones procesales, sino que ha facilitado que abogados situados en los más diversos lugares del país hayan podido acceder a presentar sus alegatos por medios remotos y que, incluso, se hayan celebrado audiencias públicas cuando así se ha resuelto;

Considerando 6

Cabe hacer presente que desde antes de la pandemia diversos ordenamientos jurídicos han empleado la videoconferencia como herramienta tecnológica como medio de auxilio para la actividad jurisdiccional (en este sentido ver 7 0000194 CIENTO NOVENTA Y CUATRO a Albornoz, Jorge; Magdic, Marko (2013) Revista chilena de Derecho y Tecnología. 2 (1) p. 229-260. DOI 10.5354/0719-2584.2013.27012). Sin embargo, su utilización sigue siendo estudiada desde la perspectiva de la satisfacción de las exigencias y garantías derivadas del debido proceso (cuestión que es crítica en materia penal), parámetro que es dado por el acervo internacional en materia de derechos humanos, que se caracteriza por su “contenido complejo, comprensivo de todo un haz de derechos, instituciones y principios específicos, interrelacionados entre sí, con unidad de sentido y objetivo común, cuyo fundamento esencial se halla en rodear al proceso de garantías suficientes de equidad y justicia, y que puede identificarse con las nociones internacionales de derecho a “un proceso regular” y/o a “un juicio justo y equitativo”. Dentro de ese haz confluyen categorías garantistas (juez legal, competente, independiente e imparcial), principios y derechos matrices (igualdad de armas y contradicción, en íntima conexión con el derecho de defensa efectiva y el derecho a la prueba, y a la presunción de inocencia con prohibición de toma en consideración de la prueba ilícita) y principios instrumentales (publicidad, oralidad, inmediación, principio acusatorio), todo ello con fundamento en la necesidad de no llegar a un resultado del proceso penal sino en virtud de un juicio previo tras el desenvolvimiento de un proceso con todas las garantías” (ver a Tirado Estrada, Jesús José. (2017). Videoconferencia, cooperación judicial internacional y debido proceso. Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, 5(10), 153-173. https://dx.doi.org/10.16890/rstpr.a5.n10.p153).

Considerando 7

Adicionalmente en nuestro país, cabe mencionar que la realización de procesos y actuaciones judiciales regidas por el principio de oralidad mediante herramientas telemáticas ha sido autorizada expresamente por la Ley N° 21.226 (al habilitar proceder “en forma remota”, expresión que ocupa en 6 normas de su texto), en el marco de la pandemia global del COVID-19 y que el precepto impugnado, se refiere a los procesos regidos por el Código Procesal Penal, estableciendo al efecto reglas. Además de ello, desde la entrada en vigencia de dicha ley los procesos penales se han verificado utilizando la aplicación zoom -siendo usual que se les denomine “juizooms”- estando en plena vigencia la Ley N° 21.226. Es evidente así que, siendo el juicio oral regido por el Código Procesal Penal, estando vigente la Ley N° 21.226 y refiriéndose el precepto impugnado a los procedimientos del Código Procesal Penal, dicha norma sí se refiere a la realización de juicios orales telemáticos (todos los que corresponda bajo pandemia), por lo que es un error sostener lo contrario.

Considerando 8

A su vez, no se contiene en el requerimiento de estos autos un cuestionamiento general y abstracto al uso de herramientas tecnológicas de tipo telemático o videoconferencia para actuaciones procesales. En efecto, el uso de la videoconferencia en actuaciones procesales específicas es, en sí mismo, un avance en materia de acceso a la justicia, en el marco de un sistema jurisdiccional que ya lleva años con tramitación electrónica. Así, no debe dejar de reconocerse que el uso de la video conferencia es una herramienta útil en diversos actos procesales en los cuáles su uso no genera inconvenientes de afectación de garantías del derecho a defensa. Sin embargo, el avance tecnológico y el uso de herramientas informáticas no puede 8 0000195 CIENTO NOVENTA Y CINCO significar el sacrificio ni la degradación de las garantías mínimas del debido proceso, cuya mayor intensidad se manifiesta por necesidad en el sistema procesal, y dentro de él, reconociendo como punto cúlmine de su nivel de garantía al juicio oral penal.

Considerando 9

En este sentido cabe observar que la legislación ha asumido un nuevo paradigma de justicia digital, mas en cuanto a los principios y formas de manifestación de la misma los estándares específicos no han sido previstos por el legislador, habiéndose limitado a asegurar su desarrollo conforme al debido proceso, siendo misión de este tribunal determinar en un ejercicio de control concreto cuando podría afectarse por legislador y con qué intensidad, para constatar así si concurre o no un vicio que atenta en contra del debido proceso asegurado en la Constitución Política y en Tratados internacionales. Ello debe realizarse considerando los caracteres de las redes y de los medios tecnológicos que existen en nuestro país en la actualidad, y que se encuentren a disposición de los ciudadanos justiciables, sin prescindir de examinar también su forma de utilización. Debe tenerse presente que lo cuestionado en este proceso no es el estatuto general de los procedimientos judiciales telemáticos, ni en el derecho procesal chileno ni tampoco en materia penal, sino que lo cuestionado es solo una parte del inciso segundo del artículo 9° de la Ley Nº 21.226, que dispone “En las causas de los procedimientos contemplados en el Código Procesal Penal y en el Código de Procedimiento Penal, en el que hubiere persona privada de libertad, sólo se podrá alegar la causal del inciso primero cuando el impedimento obstaculice en forma absoluta que alguna de las partes o intervinientes puede ejercer las facultades que la ley le otorga”, cuestionándose por la parte requirente solo la entidad “absoluta” del impedimento - generado por la calamidad pública o por la emergencia sanitaria, ocasionadas por la enfermedad COVID-19, que motiva a decretar la suspensión de un juicio oral (que hoy se realizan por videoconferencia), impidiéndole al Juez del Fondo, por expreso mandato legal, adoptar esa decisión en los casos en el impedimento, afectando a las partes, no alcanza esa entidad. El razonamiento a efectos de determinar el objeto de control del presente proceso es el siguiente: - Se asume que existen impedimentos que obstaculizan el ejercicio de derechos establecidos por la ley para los intervinientes en juicio, uno de los cuales, el principal e invocado, es el derecho a defensa. - El juicio se puede suspender, pero las circunstancias alegadas para pedirlo deben impedir “en forma absoluta” que se ejerza el derecho a defensa, lo que significa que sí hay afectación del mismo, pero al no ser total, el juicio no se suspende y debe ser realizado a pesar de estar afectado el derecho a defensa, sin que la judicatura pueda reestablecer su imperio impidiendo la realización del juicio en esas precarias condiciones, impidiendo que el mismo sea suspendido, aun cuando se asume que los derechos al debido proceso y a la defensa se ven degradados, cuestión que se reconoce bajo la fórmula de asumir en la ley que hay impedimentos y regular en ella la suspensión de juicios, pero en un sentido degradante de dichos derechos al 9 0000196 CIENTO NOVENTA Y SEIS exigir como condictio sine qua non para suspender, que el impedimento de ejercicio del derecho fundamental sea “absoluto”, dejando fuera los que tengan menor entidad. III. EL ACCESO A LA JUSTICIA. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO Y SU IMPACTO EN LAS AUDIENCIAS MEDIANTE EL SISTEMA DE VIDEOCONFERENCIAS.

Considerando 10

El proceso es el medio o instrumento mediante el cual el Estado resuelve los conflictos que son sometidos al conocimiento de los Tribunales, determinando la vigencia del derecho que resultará aplicable y resolviendo en favor de una de las partes. En materia penal, ello se traduce en la prohibición de la venganza privada y en el reconocimiento de la titularidad estatal del ius puniendi, pasando a ser el imputado la contraparte del mismo en el proceso penal, lo cual exige que se consagre necesariamente un conjunto de normas jurídicas que establezcan los límites de esa relación jurídica, marco en el cual surgirá el derecho al debido proceso como límite adjetivo al ius puniendi y como uno de sus estándares de validez.

Considerando 11

En este sentido, la Constitución de Chile no contiene una norma expresa que determine con diáfana claridad el contenido mínimo de lo que la doctrina ha denominado histórica y universalmente como debido proceso, optando por garantizar el derecho a la legalidad del juzgamiento (que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción ha de fundarse en un proceso previo legalmente tramitado) y a propósito del mismo se determina la garantía normativa del racional y justo procedimiento e investigación como contenido y vector regulatorio de la ley procesal funcional, regulando además, dos de los elementos configurativos del debido proceso: el derecho a defensa jurídica y el derecho al tribunal predeterminado por la ley. En cuanto al derecho a defensa letrada, esta Magistratura ha destacado su relevancia, con especial énfasis en el orden punitivo, señalado que “en el proceso penal constituye el derecho a la defensa en juicio, para la víctima y para el imputado, una garantía esencial, por lo que tal institución se encuentra caucionada tanto en la Constitución Política, como en la ley procesal penal, como así lo ha referido esta Magistratura (STC Rol N° 3171- 16). En este sentido, el texto constitucional asegura a toda persona el acceso a la justicia, lo que implica el derecho a contar con un letrado que intervenga en la defensa de sus derechos no solamente en los casos judiciales, sino también en situaciones de orden administrativo.” (STC 3123 c.19)”.

Considerando 12

Ahora bien, más allá de la técnica y configuración precisada por el legislador al delimitar el derecho, resulta ampliamente aceptado que este consagra el derecho esencial de acceder a la jurisdicción para formular una pretensión, es decir, tanto el derecho abstracto a reclamar la función jurisdiccional y, por otra parte, el reclamo concreto de aquello que se alega, en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye dentro de sus elementos al debido proceso. 10 0000197 CIENTO NOVENTA Y SIETE El ordenamiento jurídico internacional ha contribuido ampliamente al desarrollo de este derecho, en tal contexto la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 8, que “Toda persona tiene el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14, lo precisa.

Considerando 20

Desde la dictación de la Ley de reforma constitucional N° 20.516 -que agregó norma constitucional que dispone que “Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley”- el derecho a defensa jurídica en el proceso penal ha pasado a ser un verdadero requisito de validez del proceso, en la medida que se configura como una garantía que: 1. Es irrenunciable. 2. El ejercicio de dicho derecho es inviolable, rigiendo ello incluso para el legislador. A su vez, dentro de las “garantías judiciales” del artículo 8 de la 15 0000202 DOSCIENTOS DOS Convención Americana de Derechos Humanos se contempla el “Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”. Cabe señalar que los presupuestos mínimos del debido proceso tienen una doble dimensión, pues además de tales son al mismo tiempo un conjunto de elementos de validez de la actividad procesal punitiva, en la medida que son los límites adjetivos a la actividad punitiva estatal, cuya observancia constituye la delgada línea que permite distinguir si la actividad persecutoria y de juzgamiento que se ejerza en nombre del poder punitivo es o no legítima, de tal manera que si el proceso no es “debido”, deja de ser legítimo ejercicio de poder público y pasamos estamos en presencia de un acto irregular, identificable como de nudo poder, un factum que se encuentra fuera de los límites al ius puniendi estatal y fuera del límite material mínimo a todo poder estatal: el ejercicio de derechos fundamentales.

Considerando 30

En tal sentido, el uso de videoconferencia puede generar afectaciones en la dimensión de inmediación formal en el procedimiento, a lo menos en dos frentes (extraído de Vera Vega, Jaime, Los “Juizooms”: la celebración de la audiencia de juicio oral a través de plataformas de videoconferencia en tiempos de COVID-19. Problemas de legalidad e inmediación formal (parte 1), en Criminal Justice Network, https://www.criminaljusticenetwork.eu/es/post/los-juizooms-la- celebracion-de-la-audiencia-de-juicio-oral-a-traves-de-plataformas-de- videoconferencia-en-tiempos-de-covid-19-problemas-de-legalidad-e-inmediacion- formal-parte-1#_edn16, consultado el 5 de octubre de 2020): - no permitir que el juez reciba “toda” la información que provee la prueba desde la fuente misma. Si bien es cierto en los “juizooms” no hay una alteración de la fuente probatoria, si existe a lo menos un riesgo de que no se reciba toda la información que se requiere para la toma de una decisión sobre la responsabilidad penal. Cuando la decisión que se adopta es condenatoria, quien tiene que soportar todo este riesgo es el imputado. - Del mismo modo, en caso de no existir una transmisión óptima en el caso de los juizooms, podría tener lugar una de las afectaciones del principio de inmediación que Roxin llama: “reducción de la capacidad de observación del juez”. Según dicho autor, en virtud del principio de inmediación, el juez debe estar siempre en condiciones de seguir los acontecimientos del proceso, pues en caso contrario no estaría en condiciones de formar su convicción a partir de la totalidad del juicio, de modo que cuando ello no ocurre se lesiona tal principio.

Considerando 40

Que, en el mismo sentido el principio de inmediación está compuesto de dos fases una formal y otro material, destacando dentro de esta última elementos relevantes como la presencia ininterrumpida de los jueces y la posibilidad que puedan observar por si mismos la incorporación de la prueba entre otros aspectos. Por otro lado, en lo relativo a la materialidad de este principio dice relación con la posibilidad de extraer inferencias de prueba por sí mismos, sin utilizar equivalentes probatorios, siendo el fundamento de esta última el valor que se reconoce al juicio oral como instrumento para poner a prueba la confiabilidad de la información que el tribunal recibe (en este sentido ver a Horvitz, María Inés. López, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Santiago, año 2014, pp. 97 – 98). En ello, la dimensión material de la inmediación se ve relativizada y degradada por los juicios telemáticos, pues la transmisión por pantalla y el enfoque solamente en el rostro acompañado de la voz pasa a ser un sucedáneo de la más completa e inmediata percepción presencial, siendo este mecanismo de videoconferencia una suerte de “mediación telemática en tiempo real”, también denominable como “presencia virtual” que es tenido en principio por una equivalencia de presencialidad, pero sin los elementos de percepción presencial, pues ni siquiera el campo visual puede ser el mismo y tampoco se puede percibir si se cumple o no la prohibición de lectura de libretos.

Considerando 50

Es de fácil comprensión entonces que la norma permite, o más bien ordena, la realización de juicios orales telemáticos asumiendo que el derecho a defensa esté reconocidamente afectado, exigiendo para suspenderlos que la afectación sea “absoluta”, lo que significaría la imposibilidad total de ejercer el derecho a defensa, permitiendo la realización de juicios en todas las otras hipótesis de afectación “no absoluta”, es decir, “relativa” o parcial del derecho a defensa. No deja de llamar la atención a estos sentenciadores que dicha norma sea interpretada de forma literal y restrictiva, pues la interdicción de la indefensión es un principio absoluto y un proceso penal sin defensa es por definición un proceso nulo en la medida que es un derecho irrenunciable y a la vez un elemento integrante del debido proceso, cuyos elementos son estándar de validez del mismo. De tal forma, debe recordarse en materia de hermenéutica jurídica el criterio de efecto útil, es decir, que las normas han sido dictadas para tener un efecto determinado que es inexistente al momento de su entrada en vigencia o a lo menos uno que no es igual al que producen las normas preexistentes. En este sentido queda patente que es insensato sostener que se dictó la Ley N° 21.226 para prohibir la indefensión, sencillamente porque ya estaba prohibida, y salta a la luz que el sentido de la norma cuestionada no es entonces prohibir la indefensión, pues la Constitución, el Derecho internacional de los derechos humanos y el Código Procesal Penal ya la prohibían, sino que en realidad el sentido de la norma cuestionada en la Ley N° 21.226 es habilitar la realización de juicios orales incluso si el derecho a defensa se ve mermado, impidiendo que la judicatura los suspenda al no ser “absoluto” el impedimento de defensa que se invoque, resultando que las afectaciones del derecho a defensa requeridas para suspender el juicio no serían totales y por ende el juicio se verifica de todas formas, permitiendo por vía legislativa una degradación del estándar y funcionalidad del derecho a defensa, paradojalmente bajo la vigencia de normas constitucionales que en el año 2011 lo transformaron en irrenunciable y lo reforzaron (Ley de reforma constitucional N° 20.516).