TC Rol 9469

Texto completo

0000499
CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE




2022

REPÚBLICA DE CHILE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
____________

Sentencia
Rol 9469-2020
[21 de abril de 2022]

____________



REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 26, LETRA
C), PÁRRAFO PRIMERO, ORACIÓN FINAL, DEL DECRETO LEY N°
211, QUE FIJA NORMAS PARA LA DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA



RODRIGO JUAN PABLO LIZASOAÍN VIDELA
EN LOS AUTOS CARATULADOS “REQUERIMIENTO DE LA FNE CONTRA
CALQUÍN HELICOPTERS SPA Y OTROS”, ROL C-403-20, SEGUIDOS ANTE EL
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA



VISTOS:

Que, con fecha 13 de octubre de 2020, Rodrigo Juan Pablo Lizasoaín Videla,
deduce un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del
artículo 26, letra c), párrafo primero, oración final, del Decreto Ley N° 211, que fija
normas para la Defensa de la Libre Competencia, para que surta efecto en los autos
caratulados “Requerimiento de la FNE contra Calquín Helicopters SpA y otros”, Rol
C-403-2020, seguidos ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.



Precepto legal cuya aplicación se impugna:

D.L 211, que fija normas para la Defensa de la Libre Competencia

Artículo 26º.- La sentencia Ley definitiva será fundada, debiendo enunciar los
fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella
se hará expresa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere. Esta



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QUINIENTOS




sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días, contado desde que el proceso
se encuentre en estado de fallo.

En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:

a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que
sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;

b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás
personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos,
convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al treinta por ciento
de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la
infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o hasta el doble del beneficio
económico reportado por la infracción. En el evento de que no sea posible determinar las ventas
ni el beneficio económico obtenido por el infractor, el Tribunal podrá aplicar multas hasta por
una suma equivalente a sesenta mil unidades tributarias anuales. Las multas podrán ser
impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda
persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a
personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni
por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera
otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo
96 de la ley N° 18.045, de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas. En el
caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del
pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan
beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización
del mismo.



Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al
conocimiento y resolución del Tribunal

La actora señala que ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se
tramita un procedimiento contencioso iniciado por requerimiento de la Fiscalía
Nacional Económica en contra de las empresas Pegasus South America Servicios
Integrales de Aviación SpA, y Calquin Helicopters., ambas dedicadas a la extinción
de incendios mediante helicópteros, y en contra de dos personas naturales, entre ellas
la requirente, quien ejerció como gerente general de Calquín entre los años 2014 a
2020.

En el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, de agosto del año 2020,
se les imputa haber infringido el artículo 3°, incisos primero y segundo letra a) del D.L
211, que fija normas para la defensa de la libre competencia, al celebrar y ejecutar un
acuerdo consistente en afectar el resultado del proceso de contratación convocado por
la Corporación Nacional Forestal durante el año 2014, para proveer el servicio de




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QUINIENTOS UNO




combate y transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y
combate de incendios forestales, para las temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-
2017, en las regiones V a X, XII y Región Metropolitana, el cual debió desarrollarse a
través de dos procesos licitatorios, mediante la coordinación de una estrategia común
para afrontar los mismos.

Señala que la Fiscalía argumenta que la participación de los ejecutivos
denunciados permitió la coordinación necesaria entre las empresas para llegar a los
acuerdos imputados, interviniendo además en la ejecución de los actos necesarios
para su materialización. En el requerimiento, se solicita respecto de la empresa
Pegasus una multa a beneficio fiscal de 800 unidades tributarias anuales, respecto de
Calquín una multa de 1.100 UTA, respecto de Ricardo Pacheco Campusano, una multa
de 85 UTA, y respecto de Rodrigo Lizasoaín Videla, una multa de 90 UTA, y la
responsabilidad solidaria de estos últimos respecto de las multas solicitadas a las
empresas donde ejercieron labores directivas.

Sostiene la Fiscalía, que este acuerdo fue posible gracias a la intervención de
Ricardo Pacheco, gerente general de Pegasus en el año 2014, y de Rodrigo Lizasoaín,
directivo de Calquín en el mismo año.

Formulado el requerimiento, la requirente opuso excepciones dilatorias,
solicitando, entre otras, que se corrigiera el procedimiento en el sentido de que sólo
podía perseguirse la multa pretendida por su responsabilidad personal, o
alternativamente, una responsabilidad solidaria respecto de Calquín. En julio del año
2020, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia rechazó la solicitud, señalando
no advertir una incompatibilidad entre la responsabilidad personal del ejecutivo y la
responsabilidad solidaria con respecto a la empresa en que hubiere ejercido labores
directivas.

Como conflicto constitucional, la requirente señala que la disposición
cuestionada produce una vulneración al debido proceso y la garantía de un racional
y justo procedimiento, consagrados en el artículo 19 N° 3, inciso sexto, de la
Constitución Política, particularmente en lo referente a los principios ne bis in idem y
de proporcionalidad.

Respecto al principio ne bis in idem, refiere que la acción promovida por la
Fiscalía Nacional Económica se centra sobre la responsabilidad personal del señor
Lizasoaín por hechos que ejecutó como personero de Calquín Helicopters y al mismo
tiempo, su responsabilidad solidaria por los mismos hechos respecto de la empresa
en que era gerente general. Enfatiza que se busca una sanción doble a un mismo
sujeto, por un mismo hecho y bajo un mismo fundamento.

Manifiesta que en este caso, la Fiscalía Nacional Económica lo ha acusado por
su actuar en representación de la compañía en que se desempeñaba – Calquín – por
conductas reñidas con la libre competencia, en particular por haber propiciado




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QUINIENTOS DOS




acuerdos con otros agentes del mercado para presentar ofertas coordinadamente en
distintos procesos de licitación y contrataciones de servicios de extinción de
incendios. Por su responsabilidad personal, la FNE solicita una multa de 90 UTA, y
solidariamente, como directivo de Calquín, la multa de 1.100 UTA.

En cuanto al principio de proporcionalidad, refiere que la Fiscalía Nacional
Económica especificó la multa por la responsabilidad personal en 90 UTA,
determinando así el disvalor de a conducta. Sin embargo, en el mismo procedimiento,
y fundado en la misma conducta, la FNE pretende que se le aplique solidariamente
una multa de 1.100 UTA, es decir, 12,2 veces más que lo que aspira respecto de la
responsabilidad personal, lo que resulta desproporcionado.

Señala que una multa que fue determinada para una persona jurídica en
particular, considerando específicamente su propio beneficio económico,
reincidencia, capacidad económica y colaboración, es automáticamente trasladada a
una persona natural (sin mediar ninguna regulación o parámetro que así lo permita o
gradúe), la que no tiene coincidencia en dichos factores, comenzando por la capacidad
económica.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Segunda Sala, con fecha 22 de
octubre de 2020, a fojas 71. Con fecha 12 de noviembre de 2020, la misma Sala resolvió
declarar admisible el requerimiento, a fojas 405, y se otorgaron traslados de fondo.

A fojas 79 se hizo parte Ricardo Pacheco Campusano, en calidad de tercero
interesado, y a fojas 413 formuló observaciones de fondo. Refiere que en la misma
gestión pendiente ha sido requerido por la FNE en su calidad de personero de la
empresa Pegasus, y como responsable solidario de la empresa, en virtud de la norma
cuestionada. Agrega que por su responsabilidad personal la Fiscalía ha solicitado una
multa de 85 UTA, y por su responsabilidad solidaria, 800 UTA.

Como parte interesada, solicita se acoja el requerimiento, argumentando en los
mismos términos de la requirente, que el precepto legal cuestionado transgrede el
artículo 19 N° 3, inciso sexto, en lo que se refiere a la garantía de un procedimiento
racional y justo. En su presentación, refrenda los argumentos vertidos por la actora en
relación al principio ne bis in idem, y el principio de proporcionalidad.

En tanto, a fojas 94 se hizo parte la Fiscalía Nacional Económica, y a fojas 429
formuló observaciones de fondo, solicitando el rechazo del requerimiento.

En primer lugar, cuestiona la los argumentos desarrollados en torno a la
infracción al principio de ne bis in idem, pues señala que la solidaridad pasiva no es
una sanción, sino que es una caución que tiene por objeto asegurar el pago de la multa
impuesta a una persona jurídica, mediante la posibilidad de recurrir al patrimonio de
terceras personas, sin que configure un castigo adicional a éstas por su participación
en la infracción acusada. Agrega que en este sentido, la sanción solicitada respecto de




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QUINIENTOS TRES




la requirente como persona natural y la responsabilidad solidaria establecida respecto
de la empresa, no tienen el mismo fundamento.

Sostiene la Fiscalía que la solidaridad es una institución de nuestro
ordenamiento jurídico que puede ser utilizada en el marco de contratos,
responsabilidad civil tanto en su régimen común como en regímenes especiales, y
multas impuestas en diversos ordenamientos sancionatorios o infraccionales como los
de libre competencia.

Advierte que con independencia del régimen en que se aplique, su regulación
general y supletoria se encuentra contenida en el Código Civil, y, conforme a ella, se
trata de una caución personal. Señala que cualquiera sea el régimen en que se aplique
la institución de la solidaridad pasiva, su regulación por defecto se encuentra en el
Código Civil, el que constituye una normativa general y supletoria que rige, entre
otros aspectos, las obligaciones entre sujetos de derecho, y no constituye una
innovación o extravagancia de nuestro Código y nuestra doctrina, respectivamente,
sino que hunde sus raíces en una larga tradición que se remonta al derecho romano.

Sostiene que el efecto de la solidaridad pasiva, es decir, aquella que se verifica
ante pluralidad de deudores, es que el acreedor puede exigir el pago del total de la
deuda a cualquiera de estos, de modo tal que el cumplimiento de uno de los deudores
extingue la obligación respecto de todos. Asimismo, el deudor que dio cumplimiento
a la obligación tiene derecho a repetir en contra de los demás sujetos obligados, esto
es, exigirles el pago de su respectiva parte, tal como se sigue de los artículos 1511 y
1522 del Código Civil.

De este modo, indica que la solidaridad pasiva tiene por objeto garantizar el
cumplimiento y hacer efectivo el pago de las obligaciones a favor del acreedor.

Enfatiza que lo anterior adquiere especial importancia cuando el codeudor
solidario que debe soportar la obligación (en este caso, la multa) es una persona
jurídica. La razón es evidente, ya que las personas jurídicas, a diferencia de las
personas naturales, pueden dejar de existir en la vida jurídica por voluntad de sus
órganos de decisión, enajenar el contenido de su patrimonio o limitar su
responsabilidad estatutaria de modo de hacer imposible la responsabilidad por sus
comportamientos y el cumplimiento de sus obligaciones.

Seguidamente, indica que no existe infracción al principio ne bis in idem, toda
vez que no existe la triple identidad de sujeto, hechos y fundamentos, requerida
conforme a jurisprudencia de esta Magistratura, en STC Rol 3054, considerandos 54 y
55.

En relación con la identidad de hechos, refiere que el señor Lizasoaín es
responsable por su intervención en el acto respectivo, infracción por la que se le podrá
aplicar una multa individual. Pero indica que no es correcto señalar que se le pueda
aplicar una segunda multa por esa misma intervención. En este punto, señala que si
bien es cierto que la ley lo hace responsable solidariamente del pago de la multa



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QUINIENTOS CUATRO




aplicada a la persona jurídica, ello no opera solo por su participación en la realización
del acto respectivo, sino que, además, en virtud de su cargo, como una condición
establecida por la norma impugnada para la delimitación del círculo de garantes de
la deuda contraída exclusivamente por la persona jurídica mediante la multa que le
fue impuesta individualmente. De esta manera, ambas condiciones establecidas por
la ley para la existencia de esa obligación (“tener la calidad de administrador” y
“haber participado en el acto respectivo”) no son los antecedentes de hecho de la
obligación, sino que los criterios de delimitación del círculo de codeudores solidarios
del pago de esa multa.

En relación con la identidad de fundamento de la sanción, indica que es posible
distinguir claramente entre el fundamento que hay detrás del pago de la propia multa
y el de la solidaridad en el pago de la multa impuesta a la persona jurídica. En el
primer caso, señala que se quiere hacer efectiva la responsabilidad infraccional del
señor Lizasoaín, consistente en cumplir la sanción impuesta por la intervención
personal en el hecho, lo que buscaría la corrección de una conducta contraria a la libre
competencia mediante la aplicación de una multa personal con la que deberá cumplir
tanto para reprimir su conducta como para evitar que otros incurran en las mismas
conductas a futuro, mientas que en el segundo caso, en cambio, se trata de su
responsabilidad como garante del pago de una multa procedente por la
responsabilidad infraccional de otro, en este caso, la persona jurídica en la cual el
requirente se desempeñaba como administrador.

En segundo término, la Fiscalía plantea que el precepto legal cuestionado
tampoco vulnera el principio de proporcionalidad, pues en la gestión pendiente, la
FNE no puede aplicar sanción alguna que permita fundar su reclamo, ya que ese rol
le compete al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; luego, que la FNE ha
solicitado una sanción a la requirente y una sanción distinta a la empresa Calquín, de
modo que no corresponde que en la solicitud de multa a cada uno se consideren
cuestiones asociadas al otro; y por los actos propios de la actora, quien ante el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia planteó como alternativa lícita que le persiguiera
únicamente por su responsabilidad solidaria en el pago de la multa de 1.100 UTA
solicitada respecto de Calquín.

A fojas 485, con fecha 16 de diciembre de 2020, rola decreto que ordenó traer
los autos en relación.



Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 4 de marzo de 2021 se verificó la vista de la causa,
oyéndose la relación pública y los alegatos, de los abogados José Clemente Coz Léniz,
por la parte requirente, Tomás Correa Concha, por la parte de Ricardo Pacheco
Campusano, y Nicolás Carrasco Delgado, por la Fiscalía Nacional Económica, y se
pospuso el acuerdo.




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QUINIENTOS CINCO




A fojas 495 rola la inhabilidad sobreviniente estampada por la Ministra señora
María Luisa Brahm Barril para conocer de la causa, la que fue aceptada por el Pleno
con fecha 5 de abril de 2021, a fojas 496.

Se adoptó acuerdo el día 14 de septiembre de 2021, según certificación de la
relatora de la causa.



Y CONSIDERANDO:

I.- CONFLICTO CONSTITUCIONALMENTE PLANTEADO

PRIMERO: En la causa rol N° 9469, el requirente Rodrigo Juan Pablo
Lizasoaín Videla presentó una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
respecto del artículo 26, letra c), párrafo primero, oración final, del Decreto Ley N°
211, que fija normas para la Defensa de la Libre Competencia, a objeto que fuere
sustraído en la gestión pendiente consistente en el procedimiento contencioso seguido
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC desde ahora), rol 403-20.
Actualmente se encuentra transcurriendo el plazo para contestar el requerimiento.

SEGUNDO: Con fecha 18 de agosto de 2020, la Fiscalía Nacional Económica
(FNE desde ahora) interpuso requerimiento en contra de las empresas Calquín
Helicopters SpA y Pegasus South America Servicios Integrales de Aviación SpA
(Faasa) y las personas naturales Ricardo Pacheco Campusano y el requirente. La FNE
afirma que las dos empresas, dedicadas a la extinción de incendios forestales por
medio de helicópteros, se coludieron, entre los años 2014 y 2017, en distintas
licitaciones y procesos de contratación, con el objeto de elevar los precios a los cuales
estas habrían contratado en condiciones normales de mercado.

Este requerimiento fue originalmente promovido por la FNE, como parte de
los autos rol C-393-20 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC a partir
de ahora). Sin embargo, el TDLC hizo lugar a las excepciones dilatorias deducidas, lo
que importó una modificación del requerimiento original, gestión pendiente en la cual
el requirente también dedujo acción de inaplicabilidad, rol Nº 9097-20, y la
presentación de un nuevo requerimiento.

TERCERO: La FNE solicita al TDLC que se sancione a la empresa Pegasus
(Faasa) con una multa de 800 UTA ($483.091.200) y a Calquín con una multa de 1.100
UTA ($664.250.400). Respecto del requirente, solicita que se lo sancione con una multa
de 90 UTA $(54.347.760), por sus actuaciones como gerente o personero de Calquín en
el presunto cartel, y que, además, sea condenado a responder solidariamente de la
multa aplicada a Calquín, esto es, 1.100 UTA.

CUARTO: A fs.79 y ss., se hizo parte en el requerimiento don Ricardo Tomás
Pacheco Campusano, también requerido por la FNE. Respecto de él, la FNE solicitó
que se le condenara solidariamente en tanto administrador de Pegasus Chile.




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QUINIENTOS SEIS




QUINTO: En cuanto al conflicto constitucional, alega que la aplicación del
precepto impugnado vulnera el artículo 19 Nº 3, inciso sexto, de la Constitución, toda
vez que infringe los principios de ne bis in ídem y de proporcionalidad, al pretender
aplicar y hacer responsable al requirente de dos sanciones distintas por un mismo
hecho (una que corresponde a un tercero distinto de su persona), a la vez que lo hace
responsable de sanciones absolutamente desproporcionadas y carentes de
fundamento.

Explica que, durante los años 2006 a 2013, fue el administrador de Inaer y
estuvo a cargo de su gestión. En consideración a lo anterior, la FNE sostiene que su
calidad de administrador de Inaer habría sido la que permitió que Inaer se coludiera.
A partir de ello, solicita que se multe al requirente y a Inaer, pero, además, solicita que
se le condene a responder solidariamente de la multa que se imponga a Inaer. Luego,
se persigue una doble sanción al requirente, que proviene de un solo y mismo hecho.

La infracción al principio de prohibición de doble punición se configura en el
caso porque la sanción pedida se pretende respecto de un mismo sujeto -el requirente-
, por un mismo hecho -su gestión como administrador de Inaer- y bajo un mismo
fundamento -la supuesta infracción a las normas de libre competencia que importaría
la conducta imputada.

En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, expresa que esta
también importa una infracción al principio de ilegalidad y a la proscripción de
arbitrariedad. Señala que la multa que se le pretende aplicar por su responsabilidad
solidaria es 51 veces la que se solicita por su responsabilidad personal, deviniendo en
una multa absolutamente desproporcionada, además, de contravenir los principios
fundamentales de la lógica, dado que, por los mismos hechos, la FNE solicita la
aplicación de multas distintas.

II.- SOBRE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA

SEXTO: Corresponde precisar la regla impugnada a partir de lo
solicitado en el requerimiento lo que aparece subrayado en los siguientes términos:

“Artículo 26º.- La sentencia definitiva será fundada, debiendo enunciar los
fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia.
En ella se hará expresa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los
hubiere. Esta sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días,
contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.

En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes
medidas:

(…)

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al treinta
por ciento de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios
asociada a la infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o hasta el




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QUINIENTOS SIETE




doble del beneficio económico reportado por la infracción. En el evento de que no sea
posible determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por el infractor, el
Tribunal podrá aplicar multas hasta por una suma equivalente a sesenta mil unidades
tributarias anuales. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica
correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya
intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas
naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni
por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por
cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos
señalados por el artículo 96 de la ley N°18.045, de Mercado de Valores, ni por los
accionistas o socios de éstas. En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas,
responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y
aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren
participado en la realización del mismo.

Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes
circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso que
lo hubiese; la gravedad de la conducta, el efecto disuasivo, la calidad de reincidente por
haber sido condenado previamente por infracciones anticompetitivas durante los
últimos diez años, la capacidad económica del infractor y la colaboración que éste haya
prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación;(…)”

III.- CRITERIOS INTERPRETATIVOS

SÉPTIMO: En cuanto a los criterios que guiarán la sentencia están los
siguientes. Primero, que el dilema planteado por el requirente de la afectación al
principio de proporcionalidad en torno al monto de la multa es completamente
dependiente del examen del non bis in ídem por su vínculo con la solidaridad pasiva.
En segundo lugar, cabe estudiar la función que cumple una institución civil como la
solidaridad pasiva en estas normas de libre competencia y su hipotética perspectiva
de ser considerada como sanción. Para cerrar con el análisis propiamente del ne bis in
ídem, concluyendo en que no se dan los supuestos de este tipo de examen, según se
indicará.

a.- Principio de proporcionalidad como variable dependiente.

OCTAVO: Uno de los reproches sostenidos por el requirente se vincula a la
afectación del principio de proporcionalidad, habida cuenta el efecto multiplicador
que genera la solidaridad pasiva sobre el monto general de la multa.

Se debate ampliamente en la doctrina penal la relación de dependencia-
independencia entre el principio de proporcionalidad y el ne bis in ídem. Dos
cuestiones parecen centrales. Por una parte, a quién limita estos principios, si al
legislador y al juzgador la proporcionalidad, o solamente al adjudicar de la pena
definitiva en el caso del ne bis in ídem. Además, se cuestiona, a partir de esta
distinción, qué función propia tiene este último principio, máxime si existen casos que




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QUINIENTOS OCHO




han sido sancionados de un modo independiente y diferenciado como vulneraciones
diferentes. [Mañalich, Juan Pablo (2014), “El principio ne bis in idem frente a la
superposición del derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio”, Política
Criminal, vol. 9, N° 18; Hernández Basualto, Héctor (2014), “Actividad
administrativa, procedimiento sancionatorio-administrativo y proceso penal: algunas
necesidades de coordinación legal”, en: Arancibia Mattar, Jaime; Alarcón Jaña, Pablo
(2014) (coords.), Sanciones Administrativas. X Jornadas de Derecho Administrativo,
Asociación de Derecho Administrativo, Santiago: Thomson Reuters, y Ossandón,
Magdalena (2018), “El legislador y el principio ne bis in idem”, Política Criminal. Vol.
13, Nº 26].

NOVENO: En línea de principio, no es necesario verificar cómo concurre el
principio de proporcionalidad en el caso concreto por dos tipos de cuestiones que
tornan fútil su estudio. Por una parte, porque el examen que vincula proporcionalidad
y ne bis in ídem parte del supuesto de tratarse indudablemente de dos sanciones o
penas definidas por el legislador. En este caso, es condición necesaria exigir el examen
de una institución civilista como la solidaridad pasiva para acreditar el mencionado
vínculo. Y una segunda característica, es que una vulneración del ne bis in ídem es, en
línea de principio, una infracción desproporcionada. De este modo, se vuelve
necesario examinar en el orden lógico tal dilema antes de proceder a examinar una
proporcionalidad que puede no concurrir por las circunstancias ya indicadas. Así el
ne bis in ídem ya no es solo condición necesaria sino que suficiente para analizar el
cuestionamiento impulsado por el requirente.

b.- La solidaridad pasiva: ¿institución civil como sanción a la libre
competencia?

DÉCIMO: El precepto legal cuestionado nos indica que en el caso de las multas
aplicadas a las personas jurídicas, “responderán solidariamente del pago de las
mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado
del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo”.

La solidaridad indicada en el precepto es aquella que deviene en un examen
de dos criterios o requisitos alternativos y /o copulativos. Primero, que los directores,
administradores y las personas naturales hubieran participado en el acto que infringió
la libre competencia. Y, segundo, que exista un beneficio del mentado acto respecto
de la persona natural participante en el mismo. En el centro de esta norma parece estar
el poder de agencia de los actores involucrados en las definiciones de la persona
jurídica.

El cumplimiento de estas condiciones es resorte del juez de fondo.

DECIMOPRIMERO: La solidaridad aquí indicada es una de las tantas que el
derecho civil ha regulado desde su configuración como disciplina. Examinaremos su
conceptualización, su origen; sus efectos y su función.




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QUINIENTOS NUEVE




En cuanto a su conceptualización, siguiendo a Abeliuk, “la solidaridad pasiva
consiste en que existiendo pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir el total de
la deuda a cualquiera de ellos, y de la misma manera el cumplimiento de uno de los
deudores extingue la obligación respecto de todos” [Abeliuk, R. (2003). Las
Obligaciones. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 428].

DECIMOSEGUNDO: En cuanto a su fuente de origen, la solidaridad pasiva
puede ser estimada de un modo convencional, testamentario o legal [Peñailillo, D.
(2003). Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por
incumplimiento. Santiago: Editorial Jurídica de Chile p. 255]. Aunque resulte obvio,
el caso apuntado es uno de aquellos propios de origen legislativo.

DECIMOTERCERO: En cuanto a los efectos de la solidaridad pasiva, éstos se
manifiestan en dos ámbitos: aquellos generados entre el acreedor y los codeudores
solidarios (relación externa) y entre los codeudores solidarios (relación interna o
contribución a la deuda). En la relación externa, algunos de los principales efectos
consisten, primero, en que el acreedor puede dirigir la acción de cobro por el total de
la deuda contra cualquiera de los codeudores solidarios, a su elección y, segundo, en
que en caso que el deudor contra el cual se ha ejercido la acción no pague el total de
la deuda, el acreedor puede demandar el cobro del saldo insoluto a cualquiera de los
otros codeudores solidarios. Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la
obligación se extingue también para todos los demás.

En la relación interna que nace de la solidaridad pasiva, el principal efecto que
aquélla genera consiste en que el codeudor que pagó la obligación tiene derecho de
repetición en contra de los demás codeudores, si tiene interés en la deuda, por sus
respectivas cuotas, y si no lo tiene, por el total de la deuda (artículo 1522 del CC). En
este último caso, la solidaridad pasiva opera únicamente como mecanismo para
garantizar el cumplimiento de la obligación principal y, por tanto, el codeudor no
interesado que ha pagado la deuda, no tiene obligación de soportarla en su patrimonio
y podrá exigir su reembolso a los codeudores solidarios que tienen interés en la deuda.

DECIMOCUARTO: En el ámbito de la solidaridad definida por el legislador
respecto de hechos dañosos, se genera una discusión acerca de si existen diferentes
tipos de solidaridad, siendo aquellas propias del ámbito de respuesta a un daño, una
especie de solidaridad imperfecta. La imperfección estaría en “el derecho a percibir la
totalidad del crédito y la obligación de pagarlo, sin el resto de las consecuencias que
se ligan con la noción estricta de solidaridad” [Diez-Picazo, Luis (2008), Fundamentos
de Derecho Civil Patrimonial II, Las relaciones obligatorias, Sexta Edición, Thomson,
Civitas, España, p. 236]. Sin embargo, se trata más bien de casos en donde no existe
una plena aplicación de todos los efectos de la solidaridad y ello puede acontecer en
función de la descripción clara de su naturaleza jurídica.

Lo fundamental es que el régimen jurídico de la solidaridad pasiva mantenga
esa doble vertiente en cuanto la relación jurídica que liga al acreedor con los deudores
solidarios (relación externa) y la que liga a los codeudores solidarios entre sí (relación



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QUINIENTOS DIEZ




interna). Después examinaremos cuál de estas vertientes es la esencial para la
definición del caso planteado.

DECIMOQUINTO: En términos normativos, cabe estudiar si esta institución
es un mecanismo de garantía o, más bien, de responsabilidad.

En una perspectiva estrictamente civilista, se puede mirar esta institución
desde su perspectiva de fianza.

En tal sentido, la solidaridad pasiva es un mecanismo de garantía personal
para el cumplimiento de las obligaciones, dado que al existir más de un patrimonio
sobre el cual exigir el pago de la obligación, se disminuye el riesgo de incumplimiento.
Adicionalmente, los obligados solidariamente al pago de una deuda no pueden
oponer los beneficios de división y de excusión, razón por la cual la solidaridad pasiva
es considerada la más eficaz de todas las garantías personales [Alessandri, A.,
Somarriva, M., y Vodanovic, A. (2001). Tratado de las obligaciones. Volumen I.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 122].

Sin embargo, lo que puede resultar válido en una relación con pluralidad de
deudores, puede tener un alcance diferente desde el análisis reparatorio de un daño.
La fianza solidaria no es lo mismo que la solidaridad. “Más que en la garantía, la
esencia de la solidaridad pasiva se debe colocar en el marco de la extensión del área
de la responsabilidad por deudas. En el lenguaje usual, solidarizarse significa hacerse
responsable de un deber que en todo o en parte es de otro y asumir la consecuencia
de dicho deber. En la solidaridad pasiva, cada deudor asume la responsabilidad de su
propio deber y la responsabilidad del deber de los codeudores. Se trata en definitiva
de un diferente alcance de los elementos de deuda y responsabilidad propio de la
obligación. Colocar la esencia de la solidaridad pasiva en la idea de extensión de la
responsabilidad es aproximarla a su verdadera función económica. Con ella se trata,
fundamentalmente, de conseguir un refuerzo de la posición del acreedor. En este
sentido, la solidaridad pasiva cumple, por lo menos parcialmente, una función
próxima a la de garantía, aunque sin confundirse con ella” [Diez-Picazo, 2008: 238].

DECIMOSEXTO: La solidaridad pasiva en el pago de una multa no constituye
sanción. La solidaridad pasiva es un mecanismo de responsabilización para asegurar
el cumplimiento de las obligaciones, pudiendo tener como fuente la ley. Este
mecanismo es utilizado ampliamente en distintos ámbitos del Derecho, tales como el
civil, el comercial, el laboral y también el infraccional, entre otros. En ningún caso
opera como sanción, ya que su aplicación no deriva del incumplimiento de normas de
comportamiento debido.

DECIMOSÉPTIMO: En el ámbito de la libre competencia, la solidaridad
pasiva prevista en el precepto legal impugnado sigue lo antes señalado, vale decir,
opera como un mecanismo de afianzamiento de la responsabilidad personal del pago
de la multa impuesta y no como sanción. La sanción se agota en la multa impuesta a
la persona jurídica. La exigencia relativa a que los directores y administradores, para




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QUINIENTOS ONCE




responder solidariamente de la multa impuesta a la persona jurídica, deben haber
participado en el hecho obedece, como afirma Antonio Bascuñán, a un criterio de
delimitación del círculo de codeudores solidarios, de manera que el pago de la multa
por la persona natural no se estructura en base al principio de culpabilidad, siendo
irrelevantes los argumentos que podrían exonerarla de responsabilidad infraccional
(Informe en Derecho, expediente constitucional Rol 9097, fs. 430 y 431).

DECIMOCTAVO: Adicionalmente, es muy relevante la función que cumple
la solidaridad pasiva en el ordenamiento. Tal como da cuenta la Fiscalía Nacional
Económica en su traslado de fondo, a fs. 323 y ss., la solidaridad pasiva como
instrumento de garantía y responsabilización por las deudas, en el ámbito infraccional
no es extraña en nuestro Derecho. En particular, respecto de la solidaridad pasiva
respecto de multas impuestas a personas jurídicas, existen varias disposiciones legales
que la establecen.

Es así como está contemplada, a título meramente ilustrativo y sostenido en el
principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, por ejemplo, a) en el
artículo 109 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, que previene que “[d]e las
infracciones serán responsables: (…) h) Si la infracción es cometida por una persona
jurídica, junto a ella será solidariamente responsable, en el ámbito civil y
administrativo, su representante legal, a menos que constare su falta de participación
o su oposición al hecho constitutivo de infracción, no obstante cualquier limitación
establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad, corporación o
fundación”; b) el artículo 60 de la Ley Nº 21.000 establece que “[d]e toda multa
aplicada a una sociedad o a sus directores o liquidadores responderán solidariamente
los directores o liquidadores que concurrieron con su voto favorable a los acuerdos
que motivan la sanción”; c) el artículo 220, inciso final, del DFL Nº 1, de 2005, del
Ministerio de Salud, prescribe que “[l]as Instituciones y sus directores o apoderados
serán solidariamente responsables de las multas que se les impongan [a las Isapres],
salvo que estos últimos prueben su no participación o su oposición al hecho que
generó la multa”; d) el artículo 98 del Código Tributario dispone que “[d]e Tratándose
de personas jurídicas, serán solidariamente responsables el gerente general,
administrador o quienes cumplan las tareas de éstos, y los socios a quienes
corresponda dicho cumplimiento, pero sólo en el caso que hayan incurrido
personalmente en las infracciones. Se entenderá que incurren personalmente en las
infracciones quienes hayan tomado parte en la ejecución del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite, o quienes,
concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o
lo presencian sin tomar parte inmediata en él”; y e) el artículo 21 de la Ley Nº 18.755
señala que el representante legal de la persona jurídica infractora será solidariamente
responsable del pago de la multa.

DECIMONOVENO: En consecuencia, la solidaridad pasiva establecida en el
artículo 26, literal c) párrafo primero, oración final, no corresponde propiamente tal a




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QUINIENTOS DOCE




una sanción y no cabe sobre estimar una perspectiva no favorable de la norma como
un efecto sancionatorio. Aquello, aunque ya resulte evidente de lo explicado, puede
quedar aún más en evidencia, al realizar un ejercicio simple del test del ne bis in ídem.

c.- El ne bis in ídem y su incompatibilidad con la institución de la
solidaridad pasiva.

VIGÉSIMO: Variadas precauciones hay que adoptar para insertar una
institución propiamente civilista y que se verifica en el ámbito de las obligaciones para
ser tratada “como si fuera una sanción”. En tal sentido, éste será un ejercicio
exploratorio de un camino que resulta complejo de iniciar pero que tiene valor por los
precedentes que genera.

No obstante, partimos desde la consideración básica que las sentencias que
esta Magistratura ha resuelto un conjunto de casos fundan de manera mediata esta
sentencia en el modo en que se articulan todos los fundamentos genéricos de la
institución del ne bis in ídem y que no cabe aquí repetirlos. Entre otras sentencias, ver
STC 2045, 2773; 2895 y 3054, entre otras.

La estimación de la constitucionalidad del ne bis in ídem, supone examinar si
concurre la triple identidad de dos veces lo mismo en cuanto a personas, hechos y
fundamentos. Como recordamos, basta que uno de los requisitos de esta institución
no se dé para admitir que no nos encontramos frente a un caso que infrinja la
mencionada garantía constitucional.

VIGESIMOPRIMERO: En cuanto a la identidad de la persona, cabe partir por
sostener que la propia institución de la solidaridad pasiva exige que sean personas
diferentes al partir desde una pluralidad de deudores. En tal sentido, el director,
administrador o beneficiario del hecho dañoso “responden” por los actos de la
persona jurídica. Simplemente, NO es la misma persona, por mandato legal; por el
recurso a la institución de la solidaridad; y porque existe distinción suficiente entre
socio y sociedad.

VIGESIMOSEGUNDO: Aquí tampoco hay una segunda sanción, sino que un
reaseguro de la única sanción posible para cada una de las personas involucradas. La
función de responsabilización que cumple la solidaridad permite evitar la no sanción
y lograr el cumplimiento de aquella impuesta, conforme al debido proceso. En tal
sentido, no solo no hay dos sanciones respecto de la misma persona, sino que esta
institución opera ex ante definida por el legislador, y obra en la globalidad del sistema
que busca evitar el incumplimiento de toda infracción a la libre competencia.

Es tan evidente la ausencia de dos sanciones que la solidaridad pasiva
establecida en el precepto legal reprochado solo cumple una función de garantía-
responsabilidad y, en tal sentido, en caso de pagar el requirente la multa impuesta a
la persona jurídica, siempre podrá repetir en contra de ella por el total de la misma,
no soportando, en definitiva, en su patrimonio el pago de la deuda, siendo la persona
jurídica quien deberá, finalmente, soportar en su patrimonio la multa.



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QUINIENTOS TRECE




VIGESIMOTERCERO: Finalmente en cuanto al mismo fundamento, no solo
operan de manera diferente ambas reglas -multa a la persona jurídica por un lado y
solidaridad de determinadas personas jurídicas- sino que el título por el cual se
obligan es diferente.

La norma no establece dos sanciones por un mismo hecho, sino que lo
sancionado es el acto de la persona jurídica por un lado y la participación de la persona
natural, por el otro. Este es un problema muy relevante tanto en el ámbito penal como
sancionatorio [Lozano Cutanda, Blanca (1992), “La responsabilidad de la persona
jurídica en el ámbito sancionador administrativo (a propósito de la STC 246/1991, de
19 de diciembre)”, en Revista de Administración Pública, número 129] y que da cuenta
de un conjunto ajeno a este caso concreto relativo a los efectos instrumentales de las
personas jurídicas.

En este sentido, se trata de una norma que no contiene una referencia genérica
a todo socio como persona natural de la sociedad que comete la acción objeto de la
multa.

De este modo, no se dan los supuestos esenciales del triple fundamento del ne
bis in ídem.

VIGESIMOCUARTO: En consecuencia, aquí en el caso concreto no hay
sanción y al no haber sanción, el requerimiento deviene en una argumentación
implausible, toda vez que los vicios de constitucionalidad invocados -vulneración a
los principios de ne bis in ídem y de proporcionalidad- se estructuran sobre la base de
que el precepto legal objetado impone una sanción adicional a la persona natural.

De este modo, sirvan estas argumentaciones para desestimar todas las
vulneraciones constitucionales estimadas por el requirente con lo que este
requerimiento debe necesariamente rechazarse.



Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero,
N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la
Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional,



SE RESUELVE:



I. QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A
LO PRINCIPAL DE FOJAS 1. OFÍCIESE.

II. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE
REQUIRENTE POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE
PARA LITIGAR.




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QUINIENTOS CATORCE




DISIDENCIA



Acordada con el voto en contra del Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO
GUZMÁN, quien estuvo por acoger el requerimiento, por las siguientes razones:

1. El precepto impugnado corresponde a la oración subrayada del
artículo 26 letra c) del Decreto Ley Nº 211 y que se parcialmente se transcribe a
continuación:

“En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:

(…)

c) Aplicar multas a beneficio fiscal (…) Las multas podrán ser impuestas a la
persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona
que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a
personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones
ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por
cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados
por el artículo 96 de la ley N°18.045, de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios
de éstas. En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente
del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan
beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo”
(énfasis agregado).

2. El proceso judicial en el cual habría de tener aplicación la disposición
legal impugnada es aquel tramitado ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia y en el que la Fiscalía Nacional Económica solicita se sancione a dos
personas jurídicas (Pegasus y Calquín) y a dos personas naturales (sus respectivos
administradores) por haberse coludido, (la , en la realización de actos colusorios, así
como (2) que se declare su responsabilidad solidaria respecto de la multa a la persona
jurídica por la cual actuó.

3. En síntesis, el señor Lizasoaín alega que se pretende responsabilizarlo
dos veces por un mismo hecho, lo cual vulneraría la garantía de racionalidad y justicia
procedimental consagrada en el artículo 19, Nº 3º, inciso sexto, de la Constitución. En
consecuencia, la persona recién mencionada solicita que esta Magistratura
constitucional declare la inaplicabilidad de la oración final del artículo 26 c) del DL Nº
211, fundamento legal de la responsabilidad solidaria antes aludida. Adhiere a tal
postura el señor Ricardo Pacheco Campusano, quien se hizo parte, en calidad de
tercero interesado según consta a fojas 79.

4. Para comenzar el análisis resulta útil dejar claro que no es
necesariamente contrario a la Constitución el hacer valer respecto de un infractor,
acumulativamente, distintos tipos de responsabilidad. Por ejemplo, la



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QUINIENTOS QUINCE




responsabilidad administrativa sí es compatible con una civil (o compensatoria). Un
precedente jurisprudencial destacado sobre el particular es la STC 3116, en la que se
sostiene que, sin perjuicio que muchos regímenes legales son diseñados de modo que
es la empresa quien responde por los actos de quienes actúan por ella, sí tiene
justificación racional la existencia de sanciones individuales adicionales a aquellas
impuestas a la empresa por las cuales actúan. Igualmente, “[a]sí como no repugna a la
racionalidad y justicia debida el sólo hecho de que una ley establezca la posibilidad de que, por
un mismo hecho, se aplique una sanción administrativa tanto a la empresa como al individuo
que actúa por ella, tampoco lo hace la consagración legal de una responsabilidad civil en virtud
de la cual no sólo la empresa puede verse obligada a indemnizar perjuicios, sino también aquel
individuo de cuyo comportamiento directo ha emanado ésta” (STC 3119, c. 27º).

5. Dejando de lado la responsabilidad civil (indemnización de perjuicios),
en este caso concreto se busca responsabilizar tanto a la persona jurídica como a la
persona natural que actuó. Tal como se establece en la tercera oración del artículo 26,
letra c), del DL Nº 211, “[l]as multas podrán ser impuestas a la persona jurídica
correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la
realización del acto respectivo”. Pero, al señor Lizasoaín no sólo se le quiere sancionar
pecuniariamente por haber intervenido en la realización de un acto colusorio en su
calidad de administrador, de acuerdo a la disposición recién citada, sino también, por
exactamente el mismo tipo de intervención, se le quiere responsabilizar
solidariamente por la sanción pecuniaria que se le imponga a la empresa por la cual
actuó. Es decir, ciñéndonos al solo ámbito de la responsabilidad administrativa
individual, el señor Lizasoaín podría terminar pagando la multa personal de 90 UTA
y la multa de 1.100 UTA que le correspondería a la persona jurídica por la cual actuó.

6. En cuanto a la responsabilidad solidaria, es efectivo que el imputado
podría -al menos teóricamente- “repetir” en contra de la empresa para obtener la
devolución del importe de la multa que a él se le pudiera exigir pagar. Pero,
convengamos, no tiene sustento alguno afirmar que la mencionada responsabilidad
solidaria que deriva de haber intervenido o participado en la realización de un acto
colusorio en calidad de administrador es inocua. Estamos en presencia de un tipo de
responsabilidad individual (la solidaria) que, en este caso, nace de un acto reprochable
y provoca una consecuencia pecuniaria negativa. En este sentido, bien se puede decir
que la respuesta punitiva del Estado es una sanción. Pero, más allá de la discusión de
si se está o no en presencia de una sanción propiamente tal, lo concreto y relevante es
que la disposición impugnada representa una respuesta del Estado que irroga un
gravamen o consecuencia negativa a quien ha cometido un acto censurable y que
importa un beneficio pecuniario para el fisco.

7. En los términos expuestos, esta respuesta punitiva del Estado no difiere
sustancialmente de la multa o consecuencia pecuniaria negativa directa impuesta para
beneficio del Estado que ha de soportar el administrador que ha intervenido o
participado en la realización de un acto colusorio. En este caso, la responsabilidad




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QUINIENTOS DIEZ Y SEIS




solidaria se encuentra atada a la absolución o condena del imputado por la
responsabilidad infraccional. En ambas respuestas punitivas o sanciones está presente
una finalidad retributiva y, aunque se discuta esto último, parece indiscutible la
existencia -aun en grados distintos- de una función disuasiva.

8. Llama la atención que a la responsabilidad solidaria en el ámbito de la
libre competencia se le atribuya una mera función consistente en caucionar
obligaciones de pago al Estado. La función antes aludida no es la justificación central
de la disposición legal que establece la responsabilidad solidaria. La solidaridad en
dicho ámbito no es equivalente a la función de garantía de una obligación civil.
Estamos hablando multas. No corresponde concebir al Estado en cuyo beneficio se
paga una multa administrativa como si fuera un simple acreedor civil que arriesga ver
menguado su patrimonio por el eventual no pago del importe de una sanción
pecuniaria. Una multa o beneficio fiscal no puede concebirse como un simple ingreso
o acreencia de pago que debe garantizarse para preservar la integridad patrimonial.
Las sanciones deben mirar, en primer lugar, a la persona sancionada, no al patrimonio
fiscal.

9. La norma impugnada data de 2003 y fue considerada como una forma
de sanción a los individuos que actúan por la empresa infractora. Con independencia
de las dificultades que puede significar auscultar la historia fidedigna para aclarar el
sentido y alcance de una disposición, no perdamos de vista lo señalado en, quizás,
para estos efectos, la sección más relevante de la tramitación legislativa: el Mensaje del
Presidente de la República que dio origen al proyecto que concluyó con la
promulgación de la ley N°19.911 (modificatoria del DL Nº 211). Ahí se alude a un
elemento central para el correcto entendimiento de la disposición que establece la
responsabilidad solidaria:

“Como contrapartida a la eliminación del carácter penal, que rara vez ha dado
paso a la acción penal y se estima que no ha logrado disuadir las conductas contra la
libre competencia, se propone aumentar las multas y hacer responsables
solidariamente de su pago a los directores, gerentes o administradores de las empresas
que incurrieren en ellas” (Historia de la ley N° 19.911, página 7).

10. Reitero. El objetivo central de la responsabilidad solidaria en el ámbito
de la libre competencia no es de carácter recaudatorio. Hay que tener presente que el
actual esquema legislativo evita hipótesis que supongan el pago por otros de multas
que dejen indemne al infractor. De hecho, la función de garantía de pago a favor del
fisco (que tanto se destaca como justificación de la existencia de la responsabilidad
solidaria) no opera a la inversa, es decir, está prohibido que la persona jurídica pueda
responder pecuniariamente por la participación de las personas naturales sancionadas
directamente con multa (ver la cuarta y quinta oración del artículo 26, letra c)). La
razón consiste en no perjudicar el efecto disuasivo de las sanciones a los individuos
¿Hay perjuicio disuasivo si al requirente no se le hace solidariamente responsable?
No. Por el contrario, el elemento disuasivo contenido en la responsabilidad solidaria



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QUINIENTOS DIEZ Y SIETE




exacerba la reacción punitiva del Estado antes casos de aplicación conjunta de ambas
clases de responsabilidad en hipótesis como las de autos. En otras palabras, se va más
allá de lo necesario y justo. En lenguaje constitucional diríamos que se viola la garantía
de racionalidad y justicia procedimental.

11. Esta acumulación de responsabilidades en una misma persona no
presenta valor agregado alguno en términos retributivos y disuasorios. En caso de
existir condena, la multa individual directa al señor Lizasoaín incorporaría en
plenitud las consideraciones que justificarían la imposición de una responsabilidad
solidaria. Me refiero, principalmente, al factor disuasivo. En contraste, una
acumulación de ambos tipos de responsabilidad constituiría una respuesta punitiva
estatal excesiva. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no se encuentra
habilitado para considerar en la multa que imponga las consecuencias pecuniarias
negativas para el infractor derivadas de la responsabilidad solidaria que se le
imponga. Este no es un tema necesariamente contingente.

12. Como se ha explicado más arriba, tanto la tercera como la última
oración del artículo 26, letra c) del DL Nº 211 constituyen gravámenes o consecuencias
negativas impuestas por el Estado en respuesta a un acto reprochable. Los hechos que
acreditarían la participación del individuo son los mismos para ambos tipos de
responsabilidad. No son sanciones accesorias. Comparten una naturaleza y función
similar. No idéntica, obviamente. Pero, no es necesario que lo sea para concluir que se
está ante una disposición cuya aplicación puede significar una exacerbación de la
respuesta (punitiva) del Estado respecto de un individuo. En esto estriba la carencia
de racionalidad y justicia procedimental, que es la infracción constitucional.

Por tanto, en consideración a las razones precedentemente expuestas ha
debido acogerse el requerimiento de inaplicabilidad interpuesto.



PREVENCIÓN



El Ministro señor IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, concurre a rechazar la
inaplicabilidad del artículo 26, letra c), párrafo primero, oración final del DL N°
211, que fija normas para la defensa de la libre competencia, únicamente, por las
razones que expresa a continuación:

El precepto presenta dudas de constitucionalidad, especialmente porque la
“solidaridad” no es controvertible y se va a ejecutar “sin forma de juicio” (artículo 28,
inciso tercero del DL N° 211), lo que impide al afectado reclamar sobre el abuso o
exceso en la aplicación de esta solidaridad, figura patrimonial civil que es trasladada
al campo sancionador o penal, donde rige el principio de responsabilidad personal
(por ejemplo, en caso que se aplique la norma a un director que no haya tenido tal
calidad al tiempo de la realización de la conducta infraccional).




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QUINIENTOS DIEZ Y OCHO




También es cuestionable la desproporción de aplicar la solidaridad sin
considerar a la capacidad económica del infractor. Sin embargo, esto no es lo
cuestionado por el requerimiento, pues lo objetado es la infracción al principio del
non bis in ídem en relación a la proporcionalidad, en términos tales que no se aviene
con la jurisprudencia de este Tribunal, sin que se justifique innovar a su respecto.



Redactó la sentencia el Ministro señor GONZALO GARCÍA PINO, la disidencia,
el Presidente, Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN y la prevención, el Ministro
señor IVÁN ARÓSTICA MALDONADO.



Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 9469-20-INA



Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su
Presidente, Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, y por los Ministros señores
IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, GONZALO GARCÍA PINO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR,
NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, la Ministra señora MARÍA PÍA
SILVA GALLINATO, y los Ministros señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y
RODRIGO PICA FLORES.

Se certifica que los Ministros señores Juan José Romero Guzmán, Iván Aróstica
Maldonado y Gonzalo García Pino concurren al acuerdo, pero no firman, por haber
cesado en sus funciones.

Firma el señor Presidente del Tribunal, y se certifica que los demás señora y
señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en
dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas
ante la alerta sanitaria existente en el país.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica
Barriga Meza.




Cristián Letelier Aguilar María Angélica Barriga Meza
Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional
Fecha: 21-04-2022 Fecha: 21-04-2022


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