INA-STC

Texto completo

0000923
NOVECIENTOS VEINTE Y TRES




2022

REPÚBLICA DE CHILE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
____________

Sentencia
Rol 9666-2020
[26 de mayo de 2022]

____________



REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE LOS ARTÍCULOS 5°,
INCISO SEGUNDO, 10, INCISO SEGUNDO, 11, LETRA C), 15 Y 28,
INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285, Y ARTÍCULOS 2° LETRA
I), 4°, INCISO QUINTO, 5°, 7° Y 9°, DE LA LEY N° 19.628


UNIVERSIDAD DE CHILE


EN EL PROCESO SEGUIDO ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE
SANTIAGO, SOBRE RECLAMO DE ILEGALIDAD, BAJO EL ROL N° 325-2020
(CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO),



VISTOS:

Que, con fecha 4 de noviembre de 2020, Universidad de Chile, representada
convencionalmente por Fernando Molina Lamilla, ha presentado un requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 5°, inciso segundo,
10º inciso segundo, 11 letra c), 15 y 28 inciso segundo, todos de la Ley N°20.285; y, de
los artículos 2° letra i), 4° inciso quinto, 5°, 7° y 9°, todos de la Ley N°19.628, en el
proceso seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, sobre reclamo de
ilegalidad, bajo el Rol N° 325-2020 (Contencioso Administrativo);



Preceptos legales cuya aplicación se impugna:

El texto de los preceptos impugnados dispone:




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NOVECIENTOS VEINTE Y CUATRO




Ley 20.285

“Art. 5°- “En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y
resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos
que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen
para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en
otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y
toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.



Art. 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier
órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las
informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y
acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera
sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.



Art. 11. “El derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del
Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
(…)
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los
órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las
excepciones señaladas.
(…)
Art. 15. Cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del
público, o lo esté en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos
de la Administración, así como también en formatos electrónicos disponibles en internet o en
cualquier otro medio, se comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede
tener acceso a dicha información, con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido
con su obligación de informar.


Art. 28. En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información,
procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.
Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la
Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la
información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la
causal del número 1 del artículo 21.
(…).




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NOVECIENTOS VEINTE Y CINCO




Ley 19.628


Art. 2°. Para los efectos de esta ley se entenderá por: (…)
i) Fuentes accesibles al público, los registros o recopilaciones de datos personales, públicos o
privados, de acceso no restringido o reservado a los solicitantes.
(…)
Art. 4°. El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u
otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello.
La persona que autoriza debe ser debidamente informada respecto del propósito del
almacenamiento de sus datos personales y su posible comunicación al público.
La autorización debe constar por escrito.
La autorización puede ser revocada, aunque sin efecto retroactivo, lo que también deberá
hacerse por escrito.
No requiere autorización el tratamiento de datos personales que provengan o que se
recolecten de fuentes accesibles al público, cuando sean de carácter económico,
financiero, bancario o comercial, se contengan en listados relativos a una categoría
de personas que se limiten a indicar antecedentes tales como la pertenencia del
individuo a ese grupo, su profesión o actividad, sus títulos educativos, dirección o
fecha de nacimiento, o sean necesarios para comunicaciones comerciales de respuesta
directa o comercialización o venta directa de bienes o servicios.
Tampoco requerirá de esta autorización el tratamiento de datos personales que realicen
personas jurídicas privadas para el uso exclusivo suyo, de sus asociados y de las entidades a
que están afiliadas, con fines estadísticos, de tarificación u otros de beneficio general de aquéllos.


Art. 5º. El responsable del registro o banco de datos personales podrá
establecer un procedimiento automatizado de transmisión, siempre que se cautelen
los derechos de los titulares y la transmisión guarde relación con las tareas y
finalidades de los organismos participantes.
Frente a un requerimiento de datos personales mediante una red electrónica, deberá
dejarse constancia de:
a) La individualización del requirente;
b) El motivo y el propósito del requerimiento, y
c) El tipo de datos que se transmiten.
La admisibilidad del requerimiento será evaluada por el responsable del banco de
datos que lo recibe, pero la responsabilidad por dicha petición será de quien la haga.
El receptor sólo puede utilizar los datos personales para los fines que motivaron la
transmisión.
No se aplicará este artículo cuando se trate de datos personales accesibles al público
en general.
Esta disposición tampoco es aplicable cuando se transmiten datos personales a
organizaciones internacionales en cumplimiento de lo dispuesto en los tratados y
convenios vigentes.




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NOVECIENTOS VEINTE Y SEIS




Art. 7°. Las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales, tanto
en organismos públicos como privados, están obligadas a guardar secreto sobre los
mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al
público, como asimismo sobre los demás datos y antecedentes relacionados con el
banco de datos, obligación que no cesa por haber terminado sus actividades en ese
campo.


Art. 9°. Los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los
cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de
fuentes accesibles al público.
En todo caso, la información debe ser exacta, actualizada y responder con veracidad
a la situación real del titular de los datos.
Prohíbese la realización de todo tipo de predicciones o evaluaciones de riesgo
comercial que no estén basadas únicamente en información objetiva relativa a las
morosidades o protestos de las personas naturales o jurídicas de las cuales se
informa. La infracción a esta prohibición obligará a la eliminación inmediata de
dicha información por parte del responsable de la base de datos y dará lugar a la
indemnización de perjuicios que corresponda.”



Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al
conocimiento y resolución del Tribunal

A fojas 1, la requirente refiere que la controversia tiene su origen en la
Solicitud Electrónica de Información Pública de Matías Fortuño Soto, ingresada con
fecha 29 de noviembre de 2019 en que se pedía:

“Solicito a la Universidad de Chile, la información masiva de datos de dominios .CL,
en Solicito a la Universidad de Chile, específicamente a su Facultad de Ciencias Físicas y
Matemáticas, un listado de todos los nombres de dominio comprados a través del portal nic.cl
, y actualmente vigentes.

No requiero ningún dato privado, solo los nombres de dominio en formato Excel, con
su fecha de expiración. Esto para efectos de uso personal y para empezar a analizar la
posibilidad de que exista otros "Registrador de dominios " en Chile”

Indica que el 14 de enero de 2020, la Unidad de Transparencia de la Casa de
Estudios denegó la información requerida, en virtud de las causales establecidas en
el artículo 21 N°2 y N°1 de la Ley N°20.285, por cuanto, la información solicitada no
es pública ni está permanentemente a disposición del público, además que ella no
existe en los términos solicitados por los solicitantes, por lo que los datos deben ser
procesados e incluso creados para ser entregados. Agrega que la información
solicitada contiene datos personales de terceros, que no han sido emplazados



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NOVECIENTOS VEINTE Y SIETE




conforme a la ley, y finalmente señala que entregar la información solicitada produce
un desgaste y afecta las funciones de la Universidad, especialmente de NIC Chile.

Agrega que el día 28 de enero de 2020, el requirente de información dedujo
amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Universidad de Chile,
el que fue comunicado a la Universidad por Oficio del Consejo Nº E2212, de fecha
18 de febrero de 2020.

Señala que pese a los descargos y observaciones expuestas por la Universidad
mediante OFICIO D.J. (O) Nº 00455, de fecha 16 de marzo de 2020, el CPLT acogió el
amparo mediante Decisión rol C489-20, adoptada en sesión ordinaria Nº 1.100 del
Consejo Directivo, celebrada el 26 de mayo de 2020, ordenando entregar al
reclamante un “(…) listado con el nombre de todos los dominios comprados a través del
portal nic.cl, con su fecha de expiración, en formato Excel y sin contener ningún dato
privado”, determinación que fue comunicada a la Universidad de Chile por medio de
correo electrónico de fecha 28 de mayo de 2020.

Indica que el 12 de junio de 2020 presentó reclamación de ilegalidad, ante la
Corte de Apelaciones de Santiago, la que invoca como gestión pendiente en estos
autos constitucionales, alegando que:

“1. La Decisión reclamada es pronunciada por Consejeros que debieron abstenerse

2. La Decisión reclamada ordena la entrega de información que no es pública

3. La Decisión reclamada ordena la entrega de datos personales

4. La Decisión reclamada omite emplazar a los terceros que se verán afectados con la entrega
de la información requerida

5. La Decisión reclamada afecta el funcionamiento de NIC CHILE”

Como conflicto constitucional, la actora señala, en primer lugar, que las
normas cuestionadas contravienen lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo de
la Constitución Política.

En este punto, sostiene que este precepto declara como principio general el
de publicidad de los actos, resoluciones y procedimientos ante los órganos del
Estado, y la posibilidad de establecer causales de reserva y secreto mediante la ley.
Por ello, agrega, no cabe extender legalmente el alcance de lo que se entiende por
información pública a otros conceptos no utilizados por el texto constitucional, como
ocurre con las normas cuestionadas de la Ley de Transparencia.

En efecto, enfatiza que a la luz de las disposiciones impugnadas, toda la
información en poder de los órganos de la Administración del Estado o elaborada




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NOVECIENTOS VEINTE Y OCHO




con presupuesto público es pública, lo que pugna con la norma constitucional
señalada.

Particularmente, enfatiza la actora que el listado con los nombres de dominio
registrados es una información que no contiene una decisión del órgano estatal, no
es parte de un procedimiento administrativo concreto ni fundamenta alguna
actuación de la Universidad.

En lo relativo al artículo 28, inciso segundo, recalca que también infringe el
artículo 8, inciso segundo constitucional, pues establece dos distinciones respecto a
la posibilidad de reclamar de la resolución del Consejo para la Transparencia. La
primera distinción es subjetiva, en relación a la legitimidad activa del órgano
requerido y el requirente de información y la segunda distinción de carácter objetivo,
relacionada con la causal de reclamación.

En este sentido, sostiene que estas distinciones no se condicen con lo que se
señala en el artículo 8°, en estricta consonancia con el artículo 5° constitucional, que
obliga a los órganos de las Administración y sus titulares a someter su acción a la
Carta Fundamental y a las normas dictadas conforme a ella, por lo que también
deben dar estricto cumplimiento a las funciones que el ordenamiento jurídico les
encomienda.

Sobre esta norma, refiere que se transgreden, asimismo, las garantías de
igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N° 2 constitucional, y la igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y el derecho a la tutela judicial
efectiva, establecidos en el artículo 19 N° 3.

Señala que se produce una discriminación injustificada y arbitraria en contra
de los órganos de la Administración del Estado, que se ve impedidos de reclamar
cuando la causal de denegación de la información ha sido aquella contenida en el
artículo 21 N° 1 de la ley de transparencia, en relación a los solicitantes de información,
que pueden reclamar en todos los casos.

Agrega la requirente, que las disposiciones de la ley sobre protección a la vida
privada asimismo transgreden la garantía consagrada en el artículo 19 N°4 de la
Carta Fundamental, en relación a la protección de los datos personales de los
titulares de los nombres de dominio .CL. Ello, en atención a que los nombres de
dominio contienen información tanto de personas naturales identificadas o
identificables como de personas jurídicas, donde el nombre de dominio es un dato
personal en la medida de que se pueda identificar a través de él a la persona natural
que es su titular. En ese sentido, se pondría a disposición del requirente datos
personales cuyos titulares no han consentido que sean comunicados a terceros de
manera masiva.

Finalmente señala que la aplicación en los casos concretos del artículo 28
inciso 2° de la Ley de Transparencia infringiría la Constitución, en particular, el




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NOVECIENTOS VEINTE Y NUEVE




artículo 19 en sus numerales 2° y 3° incisos primero, segundo y sexto al imponer al
órgano administrativo requerido una prohibición inconstitucional que le impediría
acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa.



Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala, con fecha 12 de
noviembre de 2020, a fojas 198, disponiéndose la suspensión del procedimiento. Fue
declarado admisible por resolución de la misma sala el día 9 de diciembre de 2020, a
fojas 203.

Confiriéndose los traslados de estilo, a fojas 211 evacuó traslado el Consejo
para la Transparencia solicita el rechazo del requerimiento.

Hace presente que respecto a aquella parte de la solicitud referida a la entrega
de datos referidos a personas naturales (en su calidad de titulares del dominio,
contacto comercial y contacto técnico); tales como su RUN, dirección, correo
electrónico y número telefónico, se rechazó el amparo, ya que al alero del artículo 2°
letras f) y g) de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, y el punto 2.4 de
la Instrucción General N°10 de dicho organismo, el RUN, direcciones, números de
teléfonos y correos electrónicos solicitados, constituyen datos personales que, se
refieren a una persona natural identificada. A su turno, el artículo 4 de la citada Ley,
señala de manera taxativa que el tratamiento de los datos personales sólo puede
efectuarse cuando la ley lo autorice o el titular consienta expresamente en ello,
circunstancias que no ocurren en la especie. Por lo anterior, El Consejo estimó que, la
divulgación de los datos solicitados referidos a personas naturales, producirían una
afectación probable y con suficiente especificidad a la esfera de la vida privada de los
mismos, configurándose a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la
Ley de Transparencia

Luego, señala que los artículos 11 letra c) y 15 de la Ley de Transparencia, junto
a los artículos 2° letra i), 4°, 5°, 7° y 9° de la Ley N° 19.628, no fueron esgrimidas por
la requirente en el reclamo de ilegalidad, por lo que no serán decisivas en la gestión
pendiente.

En este punto, enfatiza que la Universidad en su reclamo de ilegalidad
deducido ante la Corte de Apelaciones, alegó que los antecedentes solicitados no eran
información pública, exponiendo que: “la Decisión recurrida infringe los artículos 5° y
10° de la Ley N° 20.285 e, incluso, el artículo 8° de la Constitución Política de la República,
porque ordena a esta parte entregar a la requirente información que no es pública y que no está
obligada a proporcionar”.




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NOVECIENTOS TREINTA




Sostiene por tanto, que es posible concluir que precluyó su derecho a
esgrimirlo ex post, ya que dichas disposiciones legales no son parte del fundamento de
derecho del reclamo de ilegalidad.

Luego, refiere que es la actora la que reconoce que el artículo 8°, inciso segundo
de la Constitución contiene el principio de publicidad, y por lo tanto lo que cuestiona
es el alcance de dicho principio en relación a las normas impugnadas.

En ese entendido, sostiene, al tratarse de un principio se le debe dar un alcance
amplio, pues el mandato exige máxima publicidad a fin de dar eficacia a la disposición
constitucional que lo consagra, y por ello las normas legales cuestionadas no exceden
el contenido del precepto constitucional, sino que lo desarrollan.

Seguidamente, el Consejo argumenta que el concepto de “acto” que emplea el
constituyente no puede ser entendido como sinónimo de acto administrativo. La Carta
Fundamental, expone, no establece que sólo los actos administrativos formales o los
procedimientos administrativos formales sean objeto del derecho de acceso a la
información, pues no establece un catálogo taxativo de información pública.

Profundiza señalando que el conflicto basado en una mera amplitud formal o
literal que un precepto legal efectúa de un precepto constitucional, no se aviene con
los estándares de fundamentación razonable que debe cumplir un requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pues esta acción constitucional no puede
sustentarse en la mera comparación de las expresiones lingüísticas contenidas en los
preceptos legales impugnados, con el precepto constitucional del inciso 2° del artículo
8° de la Carta Fundamental.

Agrega que los dominios requeridos son públicos toda vez que obran en poder
del órgano en virtud de un procedimiento de inscripción que administra,
constituyendo antecedentes que se vinculan directamente con actividades
decisionales de la universidad en el ejercicio de sus funciones. a su vez, la información
de los nombres de dominio se encuentra disponible para su consulta pública en la base
de datos de nombres de dominio.cl.

Señala a modo de contexto que Registro de Nombres de Dominio .CL,
denominado NIC Chile (Network Information Center Chile), es administrado por el
Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile por
delegación de la IANA (Internet Assigned Numbers Authority), de acuerdo a los
principios contenidos en RFC 1591: Domain Name System Structure and Delegation.
Entonces, tenemos que la Universidad administradora de NIC Chile, lleva el registro
de nombres de dominio, que les fue solicitado por medio de la Ley de Transparencia.

Enfatiza que para tal efecto, la Reglamentación para el Funcionamiento del
Registro de Nombres de Dominio .CL, dispone en su numeral 3, que: “NIC Chile
mantendrá un servicio de información web en: http://www.nic.cl”. Luego, en su punto
número 7, se dispone que: “Podrá ser titular de nombres de dominios en .CL toda
persona natural o jurídica, nacional o extranjera. Excepcionalmente, NIC Chile se



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NOVECIENTOS TREINTA Y UNO




reserva la facultad de pedir información que compruebe la identidad del titular,
cuando sea necesario. Junto con la información solicitada para la inscripción, el
solicitante del registro incluirá los datos de los contactos que podrán intervenir en el
manejo del nombre de dominio, de acuerdo al procedimiento vigente para tales
efectos. Será siempre obligatoria la designación de un contacto administrativo, el cual
tendrá la calidad de representante del titular del dominio para todos los efectos
reglamentarios, incluido el procedimiento de resolución de controversias que pudiera
tener lugar”.

Seguidamente, en los numerales 8 y 9, se indica respectivamente que: “Las
solicitudes de inscripción se recibirán por vía electrónica, a través de los mecanismos que NIC
Chile defina para tales efectos” y “Sólo se admitirá la inscripción de nombres de dominios que
se encuentren disponibles en el Registro de Nombres del Dominio CL”. Luego, en el acápite
sobre inscripción de un nombre de dominio .CL, se precisa en el punto 10, lo siguiente:
“Una solicitud de inscripción de un nombre de dominio se entenderá válidamente presentada
cuando conste el pago de la tarifa respectiva, a continuación de lo cual NIC Chile cursará la
inscripción y habilitará el funcionamiento del nombre de dominio inscrito. NIC Chile proveerá
distintos medios para el pago de la tarifa por la inscripción de un registro, para aquellos clientes
que inscriban nombres de dominio directamente ante él (…). Cuando un nombre de dominio
hubiera sido inscrito, será publicado por NIC Chile en una lista de "dominios inscritos" y se
mantendrá en dicha lista por un plazo de publicidad de 30 (treinta) días corridos a contar dicha
publicación, para los efectos de lo señalado en el número 18 de esta Reglamentación 1 ”. A su
turno, el número 12 del reglamento, precisa lo siguiente: “Por cada solicitud presentada
directamente ante NIC Chile, se enviará de vuelta por correo electrónico una confirmación de
la inscripción efectuada”.

Luego, refiere que en la Política sobre Publicación de Datos del Registro de
Nombres de Dominio .CL en su numeral 1, sobre el “Propósito de la Política” señala
lo siguiente: “Esta Política establece las condiciones bajo las cuales la información de los
nombres de dominio estará disponible para su consulta pública en la base de datos de nombres
de dominio bajo .CL”.

Finalmente, en cuanto a la impugnación al artículo 28, inciso segundo de la
Ley de Transparencia, indica que la restricción del reclamo de ilegalidad no es
arbitraria pues existen naturales diferencias y asimetrías entre el Estado y los
particulares, y por ello los órganos de la Administración no siempre deben tener
exactamente los mismos derechos procesales que los particulares dentro de
determinado proceso judicial.

Además, sostiene que el propósito de la disposición es limitar la utilización de
parte de los órganos de la Administración del Estado de una causal de secreto o
reserva que impide el acceso a la información por parte de los ciudadanos, la cual se
basa exclusivamente en el criterio discrecional del sujeto pasivo. De esta manera, se
desincentiva el uso de esta causal como motivo de rechazo de las solicitudes de
información.



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NOVECIENTOS TREINTA Y DOS




Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 10 de mayo de 2021 se verificó la vista de la causa,
oyéndose la relación pública, y los alegatos de los abogados Luis Arancibia Medina,
por la parte requirente, y María Anabel Campo Díaz, por el Consejo para la
Transparencia, y se pospuso el acuerdo.

Con fecha 6 de julio de 2021 se adoptó acuerdo, conforme fue certificado por
la relatora de la causa.



Y CONSIDERANDO:



PRIMERO: Que, llamado el Tribunal Pleno a pronunciarse respecto de las
normas cuestionadas, se obtuvo mayoría para acoger parcialmente el requerimiento.
Se adoptó el acuerdo de acoger las impugnaciones formuladas a los artículos 5°, inciso
segundo; 10, inciso segundo; 11, letra c) y 28, inciso segundo. Por su parte, se acordó
desestimar la impugnación al artículo 15 de la Ley de Transparencia.

Igualmente, se acordó desestimar la impugnación de los artículos 2º, letra i);
4º, inciso quinto; 5º, 7º y 9º; todos, de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida
privada;



SEGUNDO: Que, las impugnaciones formuladas serán analizadas, en la
presente sentencia, en el siguiente orden:

Primera parte. Sobre las impugnación de los artículos 5°, inciso segundo, 10,
inciso segundo, 11, letra c) y 28, inciso segundo, todos de la Ley N° 20.285.

Segunda parte. Sobre la impugnación del artículo 15 de la Ley N° 20.285.

Tercera parte. Sobre la impugnación a los artículos 2º, letra i); 4º, inciso quinto;
5º, 7º y 9º; todos, de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.




PRIMERA PARTE



SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 5°, INCISO
SEGUNDO, 10, INCISO SEGUNDO, 11, LETRA C) Y 28, INCISO SEGUNDO,
TODOS DE LA LEY N° 20.285



1. EL CONTEXTO FÁCTICO EN QUE SE EJERCE LA ACCIÓN DE
INAPLICABILIDAD DE AUTOS



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NOVECIENTOS TREINTA Y TRES




TERCERO: El Sr. Matías Fortuño solicitó a la Universidad de Chile,
“…información masiva de datos de dominios .CL,… específicamente a su Facultad de
Ciencias Físicas y Matemáticas, un listado de todos los nombres de dominio
comprados a través del portal nic.cl, y actualmente vigentes. No requiero ningún dato
privado, solo los nombres de dominio en formato Excel, con su fecha de expiración.
Esto para efectos de uso personal y para empezar a analizar la posibilidad de que
exista otros "Registrador de dominios " en Chile”;



CUARTO: Con fecha 14 de enero de 2020, la Universidad requerida negó el
acceso a la información referida al listado de nombres de dominio registrados en NIC
Chile, en virtud de las causales establecidas en el artículo 21 N°1 y N°2 de la Ley
N°20.285;



QUINTO: Frente a la denegación, el solicitante de la información presentó
amparo ante el Consejo para la Transparencia, órgano que acogió dicha petición en
decisión C489- 2020, de 26 de mayo de 2020, ordenando la entrega de “listado con el
nombre de todos los dominios comprados a través del portal nic.cl, con su fecha de
expiración, en formato Excel y sin contener ningún dato privado”;



SEXTO: Frente a la decisión del Consejo para la Transparencia, la requirente
dedujo reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Mediante
aquel se sostiene, principalmente, que la información no es pública y que contiene
datos personales. Además de omitir emplazar a los terceros que se verían afectados, y
por afectar el funcionamiento de NIC CHILE;



SÉPTIMO: En el seno de dicho reclamo de ilegalidad, el Consejo para la
Transparencia evacuó traslado de reclamo interpuesto. Consta que alegó la falta de
legitimación de la actual requirente, para deducir el reclamo de ilegalidad: “De dichas
expresiones, surge claramente que la Universidad de Chile está fundando su
reclamación en la causal de reserva consagrada en el Art. 21 N°1 de la LT, no obstante
que se encuentra imposibilitada de reclamar de ilegalidad sobre la base de la referida
causal de reserva consistente en la afectación del debido cumplimiento de sus
funciones, conforme a la prohibición expresa establecida en el Art. 28 inciso 2° de la
Ley de Transparencia, cuyo tenor es claro al sostener que no le asiste la facultad de
interponer un reclamo de ilegalidad al órgano de la Administración, por la causal de




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NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO




secreto o reserva de información contenida en el Art. 21 N°1 de la Ley de
Transparencia.” (fojas 145).

La decisión de dicho reclamo de ilegalidad se encuentra pendiente, a la espera
del pronunciamiento de esta Magistratura.


2. LA INAPLICABILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 5°, INCISO SEGUNDO, 10,
INCISO SEGUNDO Y 11, LETRA C), TODOS DE LA LEY N° 20.285.


a. LO PLANTEADO POR LA REQUIRENTE


OCTAVO: Tal como consta a fojas 15, la requirente postula que la aplicación
de los artículos 5°, inciso 2°, 10, inciso 2°, y 11, letra c), todos de la Ley N° 20.285, a la
gestión pendiente, “desnaturalizan el concepto de información pública, imponiendo
a esta parte la producción de material ajustado a la solicitud del requirente, para
proceder a la entrega “del listado o directorio con todos los dominios comprados a
través del portal nic.cl”, vulnerando con ello el artículo 8º inciso 2º de la Constitución
Política de la República.”.


b. ALGUNOS ANTECEDENTES EN TORNO AL ALCANCE DEL ARTÍCULO 8°, INCISO
SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN, CONSIDERANDOS EN SENTENCIAS PREVIAS
DE ESTA MAGISTRATURA.




NOVENO: Según se ha apuntado en las consideraciones precedentes, el
problema planteado por el requirente dice relación precisa con que la aplicación de
los preceptos impugnados entraña una contravención al artículo 8°, inciso 2°, de la
Constitución.
En este sentido, resulta relevante referirse al alcance de aquella disposición
constitucional, cuyo tenor es el siguiente: “Son públicos los actos y resoluciones de los
órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin
embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación
o el interés nacional”;



DÉCIMO: En relación al alcance de la precitada disposición constitucional,
cabe consignar que esta Magistratura ya se ha pronunciado a su respecto - en varias
ocasiones - frente a requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los
artículos 5°, inciso 2° y 10, inciso 2°, de la Ley de Transparencia. Entre otros
pronunciamientos, pueden mencionarse, entre otras, las STC Roles N° 2246/2012,




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NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO




2153/2013, 2379/2013, 2907/2015, 3111/2016, 3974/2018, 4986/2019, 5950/2019,
7425/2019 y 9264/2020.


DÉCIMO PRIMERO: En las consideraciones siguientes, siguiendo lo
razonado ya por este Tribunal al efecto, nos referiremos al alcance de la disposición
contenida en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución;


DÉCIMO SEGUNDO: En primer lugar, cabe consignar que según se aprecia
del tenor del artículo 8°, inciso 2°, constitucional, y tal como lo ha entendido ya ésta
Magistratura, aquel “no hace público todo lo que el Estado tenga o posea, sino sólo
“los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y
procedimientos que utilicen” (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 25°; STC Rol N° 3111, c.
21°; STC Rol N° 3974, c. 11°). O dicho en otros términos, “son públicos sólo ciertos
aspectos de la actuación administrativa: los actos y resoluciones, sus fundamentos y
los procedimientos que utilicen” (C. 26°, STC Rol N° 2982);


DÉCIMO TERCERO: En línea de lo anterior, y en aras a fijar el alcance del
precepto constitucional sobre el que se construye el conflicto constitucional de autos,
es menester considerar – como ya lo ha hecho esta Magistratura – que se tramita
actualmente ante el H. Congreso Nacional una reforma constitucional (Boletín 8805-07)
destinada a reconocer constitucionalmente el principio de transparencia y el derecho
de acceso a la información pública. Aquella modifica dos preceptos de la Constitución.
Por una parte, el artículo 8°. En ella se agrega como principio que rige a los
órganos del Estado, junto al de probidad, el de transparencia. Agregando que éste
incluye “los principios de publicidad y de acceso a la información pública”. Por la
otra, se modifica el artículo 19, N° 12°, estableciendo un nuevo derecho subjetivo, en
los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a buscar, requerir y recibir
información pública, en la forma y condiciones que establezca la ley, la que deberá ser
de quórum calificado.”
Dicha reforma es una reacción a fallos de esta Magistratura, en triple sentido.
En primer lugar, que el artículo 8° no establece el principio de transparencia (STC Rol
N° 1990/2012). En segundo lugar, que la Constitución no consagra un derecho de
acceso a la información de un modo expreso (STC Rol N° 634/2007). En tercer lugar,
que la Constitución no habla de información (entre otras, STC roles N°s 2246/2012,
2153/2013 y 2379/2013). Tres aspectos que se han refrendado reiteradamente en los
pronunciamientos posteriores (entre otros, 2907/2015, 3111/2016, 3974/2018,
4986/2019, 5950/2019, 7425/2019 y 9264/2020)


DÉCIMO CUARTO: En relación a lo anterior, es fundamental ponderar el
hecho de que el constituyente haya optado por el camino de la reforma constitucional
y no de la ley interpretativa de la Constitución. Ello demuestra que se ha querido




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NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS




innovar en la materia, coincidiendo con la interpretación que el Tribunal hizo en el
ámbito del acceso a la información, independientemente de que se comparta o no.
Si se ha querido innovar en la materia, ha destacado este Tribunal, “lo que
busca incorporar no existe actualmente en el texto” (entre otras, STC Rol N° 2907, c.
29°; STC Rol 3111, c. 26°; STC Rol N° 3974, c. 14°).
Lo importante y que resulta preciso destacar, es el efecto –innovativo - que la
pretendida reforma constitucional persigue en torno al alcance de la información
solicitable. Como ha destacado esta Magistratura, “la eventual reforma constitucional
incorporaría una ampliación a lo que se debe entregar como producto del acceso a la
información, pues agrega, a los actos y resoluciones, la información que pueda estar en
manos de la Administración” (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 29°; STC Rol 3111, c. 26°;
STC Rol N° 3974, c. 14°).


DÉCIMO QUINTO: Debiendo esta Magistratura resolver conforme al texto
constitucional vigente, en este caso preciso, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución,
cuya modificación se pretende con la reforma a que se ha hecho referencia en las
consideraciones precedentes y que innova respecto de la información solicitable, cabe
considerar que en la disposición vigente, como ha consignado esta Magistratura,
actualmente no existe obligación de entregar la información que la reforma pretende
agregar a la mentada disposición constitucional. Se ha resuelto, en este sentido, que
“no existe la obligación de entregar esta información. No tendría sentido una
modificación constitucional para agregar algo que ya existe” (entre otras, STC Rol N°
2907, c. 30°; STC Rol N° 3111, c. 27°; STC Rol N° 3974, c. 15°);



C. LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 5°, INCISO SEGUNDO, Y 10, INCISO
SEGUNDO, Y 11, LETRA C), TODOS DE LA LEY N° 20.285, RESULTA INCONSTITUCIONAL,
AL CONTRAVENIR EL ARTÍCULO 8°, INCISO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN.




DÉCIMO SEXTO: Habiéndonos referido al contexto fáctico en el que se
plantea la impugnación y al alcance del artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución – que
es el parámetro constitucional respecto del cual habrá de enjuiciarse la inaplicabilidad
de las normas impugnadas – este Tribunal acogerá el requerimiento, en lo que atañe
a la impugnación de los artículos 5°, inciso 2°, 10, inciso 2° y 11, letra c), todos de la
Ley N° 20.285.


DÉCIMO SÉPTIMO: En efecto, tal como ya se apuntó previamente en esta
sentencia, en relación a lo que se ha sostenido en varios pronunciamientos de esta
Magistratura – entre otras las STC roles N°s 2246/2012, 2153/2013 y 2379/2013 - la Ley
de Transparencia introduce el concepto de información. Esta expresión, como ya lo
señaló esta Magistratura (STC Rol N° 1990/2012), no la usa la Constitución.




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NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE




Aquello contrasta – nítidamente - con lo preceptuado por la Ley N° 20.285, por
la que se aprueba la Ley de Transparencia, cuya tendencia es utilizar la expresión
“información” en abundancia, desde el título de la ley misma (“Sobre acceso a
la información pública”) hasta en una serie de disposiciones. Baste señalar que el
derecho de acceso es definido como “solicitar y recibir información” (artículo 10, inciso
primero).
Así por lo demás, ha sido reiterado en sentencias recientes, señaladas en el
considerando octavo de la presente sentencia.


DÉCIMO OCTAVO: Por su parte, los preceptos impugnados que pertenecen
a la Ley N° 20.285 constituyen un reflejo de esta tendencia plasmada en dicha Ley.
Así, tanto el artículo 5°, inciso 2°, como el artículo 10, inciso 2°, obligan a entregar “la
información elaborada con presupuesto público” y también “toda otra información que
obre en poder de los órganos de la Administración”. Lo mismo ocurre con el artículo
11, letra c), que alude a “toda la información en poder de los órganos de la Administración
del Estado se presume pública”.


DÉCIMO NOVENO: De lo señalado anteriormente fluye nítidamente que los
preceptos cuya impugnación analizamos en esta parte, amplían el objeto del acceso a
la información vía Ley de Transparencia, “porque lo separa completamente de si se
trata de actos, resoluciones, fundamentos de éstos, o documentos que consten en un
procedimiento administrativo, como es aludido por la Constitución. Así, resulta difícil
imaginarse una información que no esté comprendida en alguna de las dos categorías
que el precepto establece, porque la Administración o produce información o la posee
a algún título. El punto es que toda ella sería pública, independientemente de si tiene
o no relación con el comportamiento o las funciones del órgano de la Administración”
(STC Rol N° 2907, c. 35°; STC Rol N° 3974, c. 20°; STC Rol N° 4986, c. 22°; STC Rol N°
5950, c. 22°; STC Rol N° 7425, c. 21°);


VIGÉSIMO: En contraste a lo que fluye del marco legal compuesto por las
normas impugnadas, esta Magistratura ha entendido “que el artículo 8° de la
Constitución razona sobre la base de decisiones. Por eso habla de actos y resoluciones
y de lo que accede a éstas: “sus fundamentos” y “los procedimientos que utilicen”.
Por eso, el mismo artículo 5°, inciso primero, de la ley, cuando se refiere a los
documentos no habla de cualquiera, sino de aquellos que sirven “de sustento o
complemento directo y esencial” a tales actos y resoluciones. En cambio, “información
elaborada con presupuesto público” o “información que obre en poder de los órganos
de la Administración”, no necesariamente tiene que ver con eso” (STC Rol N° 2907, c.
36°; STC Rol N° 3111, C. 32°; STC Rol N° 3974, c. 21°; STC Rol N° 4986, c. 23°; STC Rol
N° 5950, c. 23°; STC Rol N° 7425, c. 22);




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NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO




VIGÉSIMO PRIMERO: Tal como se ha considerado en ocasiones anteriores –
entre otras las STC Roles N° 2246/2012, 2153/2013, 2379/2013, 2907/15, 3111/16,
3974/18, 4986/18, 5950/19 y 7425/19, la pregunta pertinente estriba en determinar “si
esa amplitud es lo que quiso el legislador cuando elaboró la Ley de Transparencia.
Porque existe abundante información en la historia legislativa de la Ley de
Transparencia que apunta en el sentido contrario. Lo que se buscó, por una parte, fue
reproducir lo que establecía la Constitución. Por la otra, no innovar en los conceptos
de acto administrativo que definía la Ley N° 19.880; consignándose expresamente que
las deliberaciones no se consideraban actos administrativos (Historia de la Ley N°
20.285, Biblioteca del Congreso Nacional, p. 117 y siguientes)” (Entre otras, STC Rol
N° 2907, c. 37°; STC Rol N° 3111, c. 33°; STC Rol N° 3974, c. 22°; STC Rol N° 4986, c.
24°; STC Rol N° 5950, c. 24°; STC Rol N° 7425, c. 23°);


VIGÉSIMO SEGUNDO: Además - y tal como lo ha entendido previamente
esta Magistratura - si el artículo 8° constitucional hubiera querido hacer pública toda
la información que produzca o esté en poder de la Administración, no hubiera
utilizado las expresiones “acto”, “resolución”, “fundamentos” y “procedimientos”. Se
ha entendido que el uso de estas expresiones fue para enumerar aquello que
específicamente se quería hacer público. El carácter taxativo se refleja en la forma
clásica de listar que tienen las normas. El inciso segundo del artículo 8° de la
Constitución comienza señalando: “son públicos” (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 38°;
STC Rol 3111N° 34°; STC Rol N° 3974, 23°; STC Rol N° 4986, c. 25°; STC Rol N° 5950,
c. 25°; STC Rol N° 7425, c. 24°);


VIGÉSIMO TERCERO: En mérito de las anteriores consideraciones, es que
este Tribunal estima que la aplicación de los artículos 5°, inciso segundo, 10, inciso
segundo, y 11, letra c), todos de la Ley N° 20.285, infringe el artículo 8°, inciso segundo,
constitucional.
Como se ha dicho, y ahora se reiterará, en parte alguna de dicha disposición
“se obliga a la Administración a entregar información de una forma distinta de la
prevista en el ordenamiento legal, debiendo realizar operaciones distintas tales como
procesar, sistematizar, construir o elaborar un documento nuevo o distinto. Eso es
algo que puede hacer el receptor de la información, toda vez que la ley no permite que
se impongan condiciones de uso o restricciones a su empleo (artículo 19, Ley de
Transparencia). Pero la obligación de la Administración se limita a publicar dichos
actos o resoluciones o a “proporcionar” o “entregar” lo requerido (artículo 16, Ley de
Transparencia)” (Entre otras, STC Rol N° 2907, c. 38°; STC Rol N° 3111, c. 34°; STC Rol
N° 3974, c. 24°; STC Rol N° 4986, c. 26°; STC Rol N° 5950, c. 26°; STC Rol N° 7425, c.
25°);


VIGÉSIMO CUARTO: En abono de todo lo anterior, cobra relevancia la
reforma constitucional (Boletín 8805-07) a la que se ha aludido previamente, y que




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NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE




según se ha visto, incorpora la expresión “información” en la Constitución a propósito
del nuevo principio de transparencia y del derecho a buscar, requerir y recibir
información pública. Como lo ha entendido esta Magistratura, dicha reforma
“reconoce que en este momento el texto no establece esta variable” (STC Roles N°
2907, c. 39°; STC Rol N° 3111, c. 35°; STC Rol N° 3974, c. 25°; STC Rol N° 4986, c. 27°;
STC Rol N° 5950, c. 27°; STC Rol N° 7425, c. 26°);


VIGÉSIMO QUINTO: Finalmente, como corolario de todos los
razonamientos expuestos en la presente sentencia, este Tribunal sostendrá, en esta
ocasión, que el legislador no puede – bajo el riesgo de incurrir en una causal de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad – establecer un marco regulatorio diverso o
paralelo al dispuesto por la Constitución respecto de aquello que, con toda
precisión, ha sido establecido como público por él Constituyente, conforme al artículo
8°, inciso 2°, del texto constitucional.
Dicho vicio es el que – precisamente - se produce por aplicación de las normas
singularizadas en esta parte de la sentencia, pues como se ha precisado, al contrastarse
el alcance del precepto que sirve de parámetro constitucional en este proceso
constitucional y el tenor de las disposiciones impugnadas y su aplicación al caso
concreto, se constata que en virtud de ellas se puede considerar como pública
información que no lo es conforme al precepto constitucional, estableciendo las
normas impugnadas un marco regulatorio paralelo al constitucionalmente
establecido, trastocando así los precisos límites que el constituyente ha previsto al
efecto;


VIGÉSIMO SEXTO: Que, por todas las razones expuestas, se acogerá la
pretensión de inaplicabilidad de los artículos 5°, inciso segundo, 10, inciso segundo, y
11, letra c), todos de la Ley N° 20.285.


VIGÉSIMO SÉPTIMO: Sin perjuicio de lo hasta ahora dicho, corresponde
precisar, en relación a la impugnación del artículo 11, letra c), que este Tribunal acoge
la inaplicabilidad de la frase “toda la información en poder de los órganos de la
Administración del Estado se presume pública”, contenida en el artículo 11, letra d), de la
Ley N° 20.285.
El texto de la disposición es la siguiente: “Artículo 11.- El derecho de acceso a la
información de los órganos de la Administración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes
principios: (…) c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la
información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume
pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.”


VIGÉSIMO OCTAVO: Las razones para acoger la impugnación que se ha
planteado respecto de la frase señalada del precepto transcrito en el considerando




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NOVECIENTOS CUARENTA




precedente, en tanto la potencial aplicación de la misma, excede igualmente el artículo
8° de la Constitución Política.



VIGÉSIMO NOVENO: Lo anterior se produce en tanto el precepto contiene
un principio: el de apertura o transparencia. Conforme a aquel, toda la información
en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos
que esté sujeta a excepciones legales o constitucionales.

Al igual que en el caso de los artículos 5°, inciso segundo, y 10, inciso segundo,
el precepto ahora analizado amplía el objeto del acceso a la información vía Ley de
Transparencia, pues del mismo modo que aquellos, lo separa completamente de si se
trata de actos, resoluciones, fundamentos de éstos, o documentos que consten en un
procedimiento administrativo, tal como lo dispone la Constitución. En la norma se
alude únicamente a “información”, la que obviamente obra en poder de un órgano de
la administración.

Siendo así, la norma legal en examen se puede transformar en una amplísima
habilitación para exigir la entrega de “información”, aun cuando aquella se encuentre
desvinculada de las precisas categorías contempladas en el artículo 8°, inciso 2°,
Constitucional. Pudiendo, por ello, conllevar su potencial aplicación, una infracción a
la señalada norma constitucional. Es por ello que se acogerá el requerimiento también
en cuanto a la impugnación del artículo 11, letra c), de la Ley N° 20.285 y así se
declarará.


3. IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 28, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N°
20.285



a. LO PLANTEADO POR LA REQUIRENTE Y LA INCIDENCIA DEL PRECEPTO


TRIGÉSIMO: La requirente, también impugna, por vía de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, la aplicación del artículo 28, inciso segundo, de la misma Ley N°
20.285.

Sostiene, en síntesis, que “la aplicación del inciso 2° del artículo 28 de la Ley
N°20.285 a la gestión pendiente implicará desconocer legitimación activa a la
Universidad de Chile, lo cual se traduce en el efecto práctico de que, sin un análisis de
fondo, se excluiría un capítulo de la reclamación interpuesta ante la Iltma. Corte de
Apelaciones, produciéndose la vulneración de las garantías consagradas en los
numerales 2 y 3 del artículo 19 de la Constitución.” (fojas 34).




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NOVECIENTOS CUARENTA Y UNO




TRIGÉSIMO PRIMERO: Según se apuntó en el considerando segundo, la
Universidad de Chile denegó la entrega de la información que le fue solicitada. Lo
anterior, en base a la causal establecida en el artículo 21 N°1 de la Ley N°20.285, en los
términos ya expuestos.

El Consejo para la Transparencia acogió el amparo que dedujo la solicitante de
la información, y la actual requirente dedujo reclamo de ilegalidad. En el seno de
aquel, consta que el Consejo para la Transparencia esgrimió la norma cuya
impugnación se analiza en esta parte, en los términos consignados en el considerando
séptimo de esta sentencia.



TRIGÉSIMO SEGUNDO: Entonces, resulta claro el contexto fáctico que
precede a esta acción de inaplicabilidad. Aquel viene configurado por una solicitud
de acceso a la información realizada a la requirente, la cual denegó, esgrimiendo al
efecto la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.
El solicitante dedujo amparo de acceso a la información, el que fue acogido
parcialmente por el Consejo para la Transparencia. Frente a dicha decisión de amparo,
la requirente interpuso un reclamo de ilegalidad, que el Consejo para la Transparencia
pretende sea desestimado, por carecer la actora de legitimación activa, lo anterior,
sobre la base – precisamente – del precepto impugnado en autos.


b. SOBRE EL PRECEPTO IMPUGNADO Y SU NATURAL EFECTO INHIBITORIO



TRIGÉSIMO TERCERO: La norma impugnada por la requirente de autos,
prescribe, a la letra, lo siguiente: “Los órganos de la Administración del Estado no
tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo
que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación
se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21”.



TRIGÉSIMO CUARTO: Como se aprecia de su tenor, la norma impugnada
establece una prohibición (“no tendrán derecho a reclamar”) que tiene como
destinatarios a los órganos de la Administración del Estado. En tanto prohibición, su
efecto preciso se traduce en que les impide a estos impugnar – ante los Tribunales de
Justicia - una decisión del Consejo para la Transparencia que les es adversa, en tanto
aquel otorga acceso a información que el órgano de la Administración denegó.



TRIGÉSIMO QUINTO: Según se aprecia de su contenido, dicha prohibición
se aplica siempre que concurran tres requisitos:




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NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS




Primero, que el órgano de la administración del Estado haya negado el acceso
a la información.

Segundo, que es necesario que el órgano respectivo haya negado dicho acceso
fundándose en una causal específica: la de afectar el debido cumplimiento de las
funciones del órgano requerido (artículo 21, N° 1, Ley 20.285). Esto es relevante, pues
si se invocan todas las demás causales para negar el acceso, la impugnación en vía
jurisdiccional es plenamente procedente.

Tercero, que el Consejo para la Transparencia haya conferido el acceso a la
información que el Servicio negó, desestimando, entonces, la posición del órgano de
la Administración en cuanto a que la publicidad, comunicación o conocimiento de la
información afecta el debido cumplimiento sus propias funciones. Como puede
apreciarse, este tercer requisito supone, entonces, un conflicto de relevancia jurídica.
Lo anterior, pues mientras el órgano respectivo estima concurrente la causal alegada,
el Consejo para la Transparencia descarta su procedencia.

C. LA CAUSAL DEL ART. 21 N° 1 DE LA LEY N° 20.285 Y SU CORRELACIÓN CON LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA



TRIGÉSIMO SEXTO: En el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución,
cuyo tenor ya ha sido aludido en la presente sentencia, se establecen varias causales
para que el legislador determine cuándo se ven comprometidos determinados bienes
jurídicos.

En lo pertinente, la norma constitucional prescribe que “Sin embargo, sólo una
ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.



TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Entonces, según el artículo 8°, inciso segundo, los
bienes jurídicos aludidos dicen relación con: a) los derechos de las personas; b) la
seguridad de la nación; c) el interés nacional; y d) cuando al publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos.

Aquella que se vincula con la afectación del debido cumplimiento de las
funciones de los órganos de la Administración del Estado es, entonces, una causal
constitucional de reserva o publicidad, que está establecida en términos equivalentes
a las restantes, pues la norma constitucional no jerarquiza ni contiene elemento alguno
que permita sostener que aquella es menos importante o de menor valor que las demás
señaladas en el texto constitucional.




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NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES




TRIGÉSIMO OCTAVO: Como lo ha considerado en ocasiones anteriores este
Tribunal (STC Roles N° 2997/16, 2919/2017, 9156/2020, 9233/2020), la causal en examen
está compuesta de varios elementos.

En primer lugar, utiliza la expresión “afectare”. Con ello se apunta a que la
publicidad impacte negativamente en las tareas del servicio, perjudicando o
menoscabando su accionar. La fórmula constitucional no emplea las expresiones
amenaza, privación o perturbación. Las comprende, pero es mucho más que eso.

En segundo lugar, la Constitución utiliza las expresiones “debido
cumplimiento”. Con la primera de ellas resalta el que la publicidad afecte las tareas
propias del servicio definidas por el legislador. También apunta a resaltar que el
precepto no da cabida a un actuar ilícito del órgano respectivo. Debido es, entonces,
equivalente a competencia. Es decir, conjunto de atribuciones o potestades que en una
materia específica y en un territorio determinado, el legislador entrega a cargo del
órgano correspondiente.

En la expresión “cumplimiento”, se resalta que lo que se entorpece con la
publicidad es el desarrollo, lo que lleva a efecto, el órgano correspondiente. Es decir,
aquello que debe satisfacer por mandato del legislador.

Finalmente, la Constitución emplea la expresión “funciones”. Es decir, lo que se
debe afectar son los propósitos o finalidades que el legislador le encarga atender al
respectivo órgano.



TRIGÉSIMO NOVENO: En general, la afectación del debido cumplimiento
de las funciones, ha dicho esta Magistratura, implica impactar negativamente en las
labores del servicio, interfiriendo la publicidad en la toma de decisiones. Ello puede
traducirse en revelar o difundir prematuramente algo, en entorpecer la deliberación
interna, en dificultar el intercambio de información para facilitar las decisiones (STC
roles N°s 1846/2011, 2153/2013, 2246/2013) (STC Roles N° 2997/16, 2919/2017,
9156/2020, 9233/2020).



CUADRAGÉSIMO: Según se ha apuntado, la Constitución permite que
existan excepciones a la regla general de publicidad.

Este Tribunal ha considerado (STC Roles 2997/16, 2919/2017, 9156/2020,
9233/2020) que dichas excepciones, dado el carácter general de la publicidad, no son
la regla general. Ha precisado que con todo, estas excepciones sólo pueden fundarse
en la reserva o secreto, destacando que para que estas excepciones operen
legítimamente, el artículo 8º establece dos requisitos:

A) Deben establecerse por ley de quórum calificado, no por norma
administrativa ni por ley simple; y




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NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO




B) Deben fundarse en ciertas causales que la misma Constitución lista. Estas
son: afectar el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado; afectar
los derechos de las personas; afectar la seguridad de la nación; y afectar el interés
nacional. Dichas causales las califica el Legislador (STC Rol N° 1990/2012).



CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Asimismo, este Tribunal ha considerado que
el carácter reservado o secreto de un asunto “no es algo en sí mismo perverso,
reprochable o susceptible de sospecha. La Constitución contempla la posibilidad de
que la ley directamente o la Administración, sobre la base de ciertas causales legales
específicas, declare algo como secreto o reservado. Esto no va contra la Constitución
(STC roles N°s 2153/2012, 2246/2013). Además, el carácter secreto o reservado de un
acto puede generar un espacio para cautelar otros bienes jurídicos que la Constitución
estima tan relevantes como la publicidad. En el lenguaje de la Constitución, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación, el interés nacional, o el debido
cumplimiento de las funciones de los órganos, están a este nivel. Por lo mismo, deben
ser respetados y considerados (STC Rol N° 2379/2014)” (STC Roles 2997/16, 2919/2017,
9156/2020, 9233/2020).



CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: En análogo sentido, no ha de perderse de
vista que el artículo 8° está en la Constitución y aquel establece causales de secreto o
reserva. Como ha destacado esta Magistratura, “El hecho que la Constitución las
establezca, y determine el procedimiento para llevarla a cabo (ley de quórum
calificado), implica que para la Constitución éstas son legítimas. Es decir, que cuando
se invocan, no se pone en peligro, ni en cuestionamiento, la democracia” (STC Roles
N° 2997/16, 2919/2017, 9156/2020, 9233/2020)”.



CUADRAGÉSIMO TERCERO: Como se ha dicho precedentemente y se
reiterará, la Constitución – artículo 8°, inciso segundo - establece cuatro causales para
que la ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto.

Según se ha dicho, ninguna de ellas tiene más valor que la otra, siendo todas
ellas tratadas de modo igualitario por la Constitución, la que no las jerarquiza ni
contiene elementos que permitan hacer primar unas por sobre las otras. Dentro de
aquellas causales se encuentra aquella que estriba en afectar el debido cumplimiento
de las funciones de los órganos de la administración, siendo entonces una causal
legítima que el legislador no puede subvalorar.



D. LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 28, INCISO SEGUNDO, ES CONTRARIA A LA
CONSTITUCIÓN




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NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO




CUADRAGÉSIMO CUARTO: Según se ha visto, el artículo 28 de la Ley N°
20.285 establece la posibilidad de impugnar - ante la Corte de Apelaciones del
domicilio del reclamante - la resolución del Consejo para la Transparencia,
formulando el respectivo reclamo de ilegalidad.



CUADRAGÉSIMO QUINTO: Si se analiza la Ley N° 20.285, se puede
considerar que el sistema de impugnación por las decisiones sobre el acceso a la
información tiene dos vías distintas.

Por una parte, está la reclamación ante el Consejo para la Transparencia, la que
tiene el carácter de voluntaria, al decir la ley que “el requirente tendrá derecho a
recurrir ante el Consejo” “solicitando amparo a su derecho de acceso”, cuando el
órgano requerido no responda en el plazo de veinte días hábiles, prorrogables
excepcionalmente por otros diez días, o cuando el órgano deniegue la petición. Dicha
reclamación debe presentarse en el plazo de quince días (artículo 24).

Por la otra, está la reclamación de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones,
respecto de la decisión del Consejo para la Transparencia (artículo 28), lo que da
origen a un proceso de naturaleza netamente jurisdiccional.



CUADRAGÉSIMO SEXTO: En el sistema descrito, la Ley N° 20.285 establece
la obligatoriedad de agotar la vía administrativa para recurrir ante los tribunales.

Lo anterior, pues el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones – de
naturaleza jurisdiccional - no está concebido para impugnar directamente la decisión
del órgano administrativo que no respondió a tiempo la solicitud, o que denegó la
información. Está concebido para reclamar de la decisión del Consejo para la
Transparencia.

Siendo así, la vía jurisdiccional se abre únicamente contra la decisión del
Consejo.



CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: En el escenario planteado, la norma
impugnada se revela abusiva desde la perspectiva del órgano de la Administración.
Lo anterior, toda vez que para aquel una decisión adversa adoptada en la vía
administrativa abierta a instancias del solicitante de la información, que revierte la
denegación de la información fundada en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley N°
20.285, deviene en inimpugnable, siendo entonces las alegaciones que el órgano
Administrativo planteó no sólo frente al solicitante, sino que también frente al Consejo
para la Transparencia, ponderadas de modo definitivo por éste.

Como puede apreciarse, la vía administrativa que se abre deviene, en aquel
caso, excesivamente gravosa para el órgano de la administración, no así para el




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NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS




solicitante de la información, pues aquel, en caso de no conformarse con lo resuelto
por el Consejo para la Transparencia puede – pese a haber discutido en sede
administrativa la procedencia de la entrega de la información que finalmente se le
denegó – acudir a la tutela de un órgano jurisdiccional, para discutir nuevamente
respecto de la entrega de la información.



CUADRAGÉSIMO OCTAVO: De esta suerte, el agotamiento de la vía
administrativa que supone el sistema recursivo contenido en la Ley N° 20.285 está
diseñado en términos tales que resulta inconstitucional por afectar el debido proceso,
en tanto no existe una vía judicial abierta para el órgano de la Administración para
cuestionar la decisión del Consejo, en virtud del efecto inhibitorio ya descrito, que
produce naturalmente la norma impugnada.

En términos prácticos, el precepto impugnado implica que la decisión del
referido Consejo se resuelve en “única instancia”, sin que exista la posibilidad de
acudir a un tercero independiente e imparcial, equidistante respecto de las partes en
disputa, es decir, un Tribunal de Justicia, que resuelva el conflicto de relevancia
jurídica que se produce por las posiciones encontradas entre el órgano que alegó la
causal del artículo 21 N° 1 de la Ley N° 20.285 – para denegar la entrega de la
información – y el Consejo para la Transparencia que descarta su concurrencia, para
conferir el acceso solicitado.



CUADRAGÉSIMO NOVENO: Igualmente, abona la inaplicabilidad de la
norma al caso concreto, el hecho de que el reclamo de ilegalidad que consagra el
artículo 28 de la Ley N° 20.285 permite reclamar cuando el Consejo “deniegue el
acceso a la información” o cuando disponga su entrega, a pesar de la oposición del
titular de la información (artículos 28 y 29).

De lo anterior se sigue que la legitimación para reclamar es amplia, ya que la
ley habla del “reclamante”. Dicha legitimación se estrecha únicamente cuando “el
titular de la información” es afectado en sus derechos por la entrega de la misma.



QUINCUAGÉSIMO: Sin embargo, la norma impugnada establece dos
excepciones a la regla general.

En primer lugar, mientras todo afectado puede reclamar ante la Corte de
Apelaciones, el órgano de la Administración no puede hacerlo si el Servicio negó la
información requerida porque su publicidad afecta el debido cumplimiento de las
funciones del órgano respectivo y, no obstante ello, el Consejo la otorga. Hay que
hacer notar que la misma norma habla de que existe “derecho a reclamar ante la Corte
de Apelaciones de la resolución del Consejo”.




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NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE




Luego, en cuanto a la segunda excepción, esta dice relación con la legitimación.
Así, mientras todos los órganos pueden reclamar por la decisión del Consejo cuando
lo que se invoque es otra causal distinta a la del artículo 21, N° 1, de la Ley N° 20.285,
no pueden hacerlo si la causal consiste en que la publicidad afecte el debido
cumplimiento de las funciones del órgano.



QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: La exclusión antedicha, a juicio de este
Tribunal, no parece coherente ni consistente.

Lo anterior, pues la causal para fundar dicha exclusión, esto es, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la
Administración, tiene – según se ha visto - rango constitucional. Allí hay, entonces, un
interés que la Constitución considera digno de protección al momento de consagrarlo
como un límite a la transparencia.

El precepto impugnado, de contrario, revela una sospecha de mal uso de dicha
causal, que resuelve el Consejo, sin ulterior revisión. En este sentido, mientras las
decisiones del órgano de la Administración son revisadas por el Consejo y/o los
tribunales, la norma impugnada inhibe la revisión judicial de una decisión del Consejo
que revoca la negativa de la Administración a entregar la información y accede a ella.



QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: Igualmente, en relación a la incoherencia e
inconsistencia aludida en el considerando precedente, no escapa a este Tribunal que
el órgano de la Administración que lo invocó para negar la información requerida es
el único que velará por ese bien jurídico de rango constitucional.

No ha de perderse de vista que Consejo para la Transparencia tiene por misión
“promover la transparencia” y “garantizar el derecho de acceso a la información”
(artículo 32 de la Ley N° 20.285), de modo que tiene un interés encontrado con el del
órgano de la Administración.

Lo grave del diseño descrito es que mientras la decisión del órgano de la
Administración es revisable - administrativa o jurisdiccionalmente – ello no acontece
con la decisión del Consejo.

El precepto impugnado, en definitiva, parte de la base de que si el Consejo
revocó la decisión de la Administración - que había denegado el acceso a una
determinada información - esa decisión es correcta y no admite equívocos, toda vez
que la margina de toda impugnación judicial, dejándola entonces exenta de control
por tercero ajeno a las partes.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO: Igualmente, no parece coherente ni
consistente que si una persona pueda reclamar ante los tribunales por la decisión del
Consejo que confirma la denegación que hizo el órgano de la Administración, no
pueda hacerlo el órgano administrativo en el supuesto previsto en el precepto



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NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO




impugnado, respecto de lo cual no se advierte razón para negar esta posibilidad si la
causal invocada por el órgano de la Administración se refiere a que la publicidad
afecta el debido cumplimiento de las funciones de dicho órgano.



QUINCUAGÉSIMO CUARTO: Del mismo modo, la causal constitucional
que limita estructuralmente la publicidad cuando ella afecte el debido cumplimiento
de las funciones del órgano requerido, no está concebida en función de dicha
publicidad. Está diseñada para proteger las tareas del servicio. Ello se refleja en que la
Constitución utiliza la expresión “afectare el debido cumplimiento de las funciones”.

Tampoco se trata de una causal subjetiva. Por una parte, porque la propia
Constitución emplea la expresión “afectare el debido cumplimiento”. No es lo que le
parezca al órgano respectivo. Por la otra, porque la propia Ley N° 20.285 da algunos
ejemplos en la materia en el artículo 21, N° 1.



QUINCUAGÉSIMO QUINTO: Por lo mismo, la norma impugnada parece
entender que la publicidad debe primar sobre cualquier otro bien jurídico, incluso
algunos que constitucionalmente son límites a la publicidad. Lo anterior, pues por la
vía procesal de prohibir una reclamación ante los tribunales, se hace primar la
publicidad sobre la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano.



QUINCUAGÉSIMO SEXTO: Del mismo modo, la ley previó que el órgano de
la Administración pudiera excederse o abusar en calificar dicha causal. Es por ello que
brindó la posibilidad de impugnar esa decisión ante el Consejo. Pero, luego, la ley deja
de considerar la variable del exceso o abuso, sólo que esta vez de aquel en que pueda
incurrir el Consejo, pues torna no revisable su decisión.



QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO: En definitiva, por todas las consideraciones
desarrolladas en esta parte de la sentencia, este Tribunal acogerá el requerimiento
deducido, por estimar que la aplicación del artículo 28, inciso segundo, de la Ley N°
20.285 vulnera los derechos a la igual protección de la ley en el ejercicio de los
derechos, a la defensa jurídica y al debido proceso legal, en su vertiente, del derecho
al recurso, consagrados en el artículo 19 N° 3° (incisos primero, segundo y sexto) de
la Carta Fundamental. Así se declarará.



SEGUNDA PARTE

SOBRE LA IMPUGNACIÓN DESESTIMADA: EL ARTÍCULO 15 NO
PUEDE SER DECLARADO INAPLICABLE POR INCONSTITUCIONAL.




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NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE




QUINCUAGÉSIMO OCTAVO: En el requerimiento también se impugna el
artículo 15 de la Ley N° 20.285. Aquella disposición dispone que “Cuando la
información solicitada esté permanentemente a disposición del público, o lo esté en
medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos de la
Administración, así como también en formatos electrónicos disponibles en internet o
en cualquier otro medio, se comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en
que puede tener acceso a dicha información, con lo cual se entenderá que la
Administración ha cumplido con su obligación de informar.”

Dicha disposición es replicada en el artículo 6°, número 3, del Reglamento de
la Ley N° 20.285.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO: Al respecto de esta disposición, la requirente
afirma que “Esta norma establece que, si la información está permanentemente a
disposición del público a través de medios impresos o electrónicos, la Administración
debe comunicar al solicitante la forma de acceder a la misma. Dicha disposición es
utilizada, erróneamente, por el CPLT para justificar también la entrega de información
ordenada a la Universidad de Chile, concluyendo que el artículo 15 es aplicable
respecto al listado de los nombres de dominio.CL.”

Agrega que “la publicidad de los datos de los dominios .CL se justifica en: (i)
la ejecución de todas aquellas actividades inherentes a la administración del registro
de nombres .CL y la operación del DNS; (ii) los requerimientos derivados de la
tramitación de las controversias motivadas por la inscripción de un dominio .CL. En
función de este último propósito, NIC Chile pone a disposición del público la nómina
de los dominios inscritos en la última hora, día, semana y último mes. Así, se permite
que los eventuales interesados puedan ejercer las acciones procedentes para cautelar
sus derechos y precaver usos abusivos de la inscripción y uso de un dominio .CL.
Mediante la publicidad -parcial y transitoria-, en suma, se facilita a los eventuales
perjudicados tomar conocimiento de la inscripción de un dominio para franquearles
el acceso a un mecanismo de resolución de controversias”.

Añade luego que “Sin perjuicio de lo señalado, dentro de la información
publicada por NIC Chile no se encuentra el listado completo de dominios.cl en los
términos ordenados por el CPLT, ni nada que se compare, siquiera en volumen, a la
totalidad de los dominios inscritos. En consecuencia, es imposible concluir que la
publicación de una pequeña porción de los datos del Registro de Nombres de
Dominio.CL, adecuado a un fin específico autorizado expresamente por sus titulares,
importe extender la publicidad al listado COMPLETO, ÍNTEGRO y TOTAL del
listado de nombres de dominio inscritos en .CL”.

SEXAGÉSIMO: Luego de sostener lo anterior, afirma que hay una vulneración
al artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución: “La Constitución no autoriza que




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NOVECIENTOS CINCUENTA




por vía legal se pueda considerar a otros objetos como materia de la publicidad
regulada en el inciso 2º de su artículo 8º lo cual importa ir más allá de los límites
respecto a los cuales aplica el principio de publicidad. De lo dicho se desprenden los
efectos inconstitucionales de aplicar en la gestión pendiente el artículo 15 de la Ley
N°20.285. Ciertamente, considerar que la publicación transitoria de partes precisas,
determinadas y acotadas de información por NIC Chile (el dominio inscrito en la
última hora, día, semana o mes), pueda significar que estemos en presencia de
“información permanentemente a disposición de la ciudadanía” y extender la
publicidad inconstitucionalmente a un objeto distinto, como es el listado completo de
nombres de dominio, infringe el artículo 8° inciso segundo de la Constitución. De este
modo, la aplicación del artículo 15 a la gestión pendiente infringe el artículo 8° inciso
segundo de la Constitución En conclusión, la aplicación del artículo 15 de la Ley
N°20.285 vulnera la frontera prefijada en la Constitución para la aplicación del
principio de publicidad. En el caso particular, NIC Chile cumple con finalidades de
publicidad atendidos los roles registrales de la administración de nombres de dominio
.CL y no podría excederse a dichos márgenes bajo la justificación que
DETERMINADA información se encuentra publicada. La Constitución no ha
autorizado al legislador para ampliar el ámbito de aplicación de sus normas a todo
objeto. El listado de los nombres de dominio .CL no es, por tanto, información pública
en virtud de la aplicación de las normas cuya inaplicabilidad se impugna en estos
autos y aceptar lo contrario importa una violación a la Constitución Política en los
términos latamente explicados”.

SEXAGÉSIMO PRIMERO: Que, tal como se apuntó al comienzo, llamado el
Tribunal Pleno a pronunciarse respecto de las normas cuestionadas, se obtuvo
mayoría de votos para desestimar la impugnación formulada al artículo 15 de la Ley
N° 20.285. Lo anterior, por los motivos que se indicarán a continuación.



SEXAGÉSIMO SEGUNDO: En relación al precepto impugnado, es menester
considerar el diferente rol que tiene el precepto que ahora analizamos, en relación al
que cabe a los artículos 5°, inciso segundo y 10, inciso segundo, de la Ley N° 20.285.

Estos preceptos establecen derechamente la publicidad de cierta información
y el derecho acceder a aquella. Valga para ilustrar lo anterior, que el artículo 5°, inciso
segundo, comienza determinando que “es pública” la información que señala:
aquella elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder
de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de
creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las
excepciones que establece la Ley N° 20.285, o bien, una Ley de Quórum Calificado.

Por su parte, el artículo 15, en cambio, apunta al cumplimiento de la obligación
de informar, por parte de la Administración, cuando se trate de información que se
encuentre permanentemente a disposición del público, o lo esté en los medios




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NOVECIENTOS CINCUENTA Y UNO




impresos que el preceptos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos
de la Administración, así como también en formatos electrónicos disponibles en
internet o en cualquier otro medio. Nótese que el precepto no indica o precisa cuál es
aquella información.

Tratándose de aquella, conforme al precepto, basta al órgano requerido
comunicar al solicitante la fuente, lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha
información, “con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido con su
obligación de informar”.

De más está decir que no es artículo 15, en comento, el que determina cuál es
la información que ha de encontrar permanentemente a disposición del público; ello
lo hacen otras disposiciones, entre otras, el artículo 7° de la Ley N° 20.285, que a la
sazón dispone que “Los órganos de la Administración del Estado señalados en el
artículo 2°, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus
sitios electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes:
(…)”.

Esta obligación corresponde a la denominada “transparencia activa” de los
organismos administrativos, la que cual, además de no haber sido aquí cuestionada,
es un deber que es impuesto a toda la Administración del Estado.



SEXAGÉSIMO TERCERO: La diferencia anotada entre las funciones que le
caben a los artículos 5°, inciso segundo y 10, inciso segundo, y la función que
corresponde al artículo 15, ahora analizado, implica que éste último no pueda ser
considerado de la misma manera que aquellos, de cara al artículo 8°, inciso segundo,
de la Constitución, que es el precepto que el requirente reputa como infringido.

En tanto el artículo 15 no determina la publicidad de determinada información
– no dice cuál es ella - como se ha dicho - aquel no puede, en su recta aplicación,
contravenir dicho precepto constitucional. Si la norma impugnada no determina que
cierta información es pública, malamente en su recta aplicación puede implicar que
información que según el precepto constitucional no es pública pase a serlo. No se
vislumbra que se pueda producir una infracción al artículo 8°, inciso segundo, de la
Constitución.



SEXAGÉSIMO CUARTO: En realidad, tal como se desprende del propio
tenor del requerimiento, el problema planteado por el requirente más bien dice
relación con lo que califica una errónea utilización de la norma por el Consejo para la
Transparencia.

Se afirma, expresamente, que “Dicha disposición es utilizada, erróneamente,
por el CPLT para justificar también la entrega de información ordenada a la
Universidad de Chile (…)” (fojas 19).




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NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS




Plantea, en definitiva, que el presupuesto fáctico al que se refiere el artículo 15
no concurriría en la especie, indicando, en síntesis, que la información de dominios
publicada por la Universidad es temporal, mientras que la norma en cuestión hace
referencia a una publicación de carácter permanente (fojas 19 y 20).



SEXAGÉSIMO QUINTO: Aquellos argumentos son propios de la esfera de
aplicación de la ley, en este caso, el artículo 15 de la Ley N° 20.285, ajena a la labor
que desempeña esta Magistratura constitucional. La determinación de si la norma
resulta o no aplicable a la especie, es una cuestión que corresponde resolver al
Tribunal que se encuentra conociendo del fondo, en este caso, a la Corte de
Apelaciones de Santiago, siendo el reclamo de ilegalidad deducido la vía idónea para
someter a control lo que se califica como una errónea utilización de un precepto legal.



SEXAGÉSIMO SEXTO: En mérito de todo lo anterior, la impugnación
formulada al artículo 15 de la Ley N° 20.285 será desestimada y así se declarará.




TERCERA PARTE

SOBRE LA INAPLICABILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 2º, LETRA I); 4º,
INCISO QUINTO; 5°, 7º Y 9º; DE LA LEY N° 19.628, SOBRE PROTECCIÓN DE LA
VIDA PRIVADA.

I.- Conflicto constitucional en relación con el Dominio NIC y la Ley N° 19.628

SEXAGÉSIMO SÉPTIMO: El requirente Universidad de Chile además de
presentar la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los
artículos 5º, inciso segundo; 10, inciso segundo; 11, letra c); 15 y 28, inciso segundo;
todos, de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública; también incorpora
en su requerimiento un reproche específico a los artículos 2º, letra i); 4º, inciso quinto;
5º, 7º y 9º; todos de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, respecto de
los cuales nos pronunciaremos.

SEXAGÉSIMO OCTAVO: En este caso, se trata de una acción cuyo objeto es
incidir en el reclamo de ilegalidad de la Ley de Transparencia, sustanciado ante la
Corte de Apelaciones de Santiago (rol 325-2020), cuya vista se encuentra pendiente, y
respecto de la cual quiere que se sustraigan variados preceptos que enunciaremos, por
infringir la Constitución, según lo indicaremos en relación con la Ley N° 19.628.

En el expediente constitucional, rol 9666, la Universidad de Chile fue recurrida
de información el 29 de noviembre de 2019, por don Matías Fortuño solicitándole la
siguiente información:



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NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES




“Solicito a la Universidad de Chile, la información masiva de datos de dominios
.CL, en Solicito a la Universidad de Chile, específicamente a su Facultad de Ciencias
Físicas y Matemáticas, un listado de todos los nombres de dominio comprados a través
del portal nic.cl , y actualmente vigentes.
No requiero ningún dato privado, solo los nombres de dominio en formato
Excel, con su fecha de expiración. Esto para efectos de uso personal y para empezar a
analizar la posibilidad de que exista otros "Registrador de dominios " en Chile” (fs.
4).
La Universidad desestimó “la entrega del listado de nombres de dominio
registrados en NIC Chile, en virtud de las causales establecidas en el artículo 21 N°2
y N°1 de la Ley N°20.285” (fs. 4).
El requirente de información dedujo amparo a su derecho de acceso a la
información en contra del requirente, el cual fue acogido parcialmente por el Consejo
para la Transparencia, con fecha 26 de mayo de 2020, en causa rol C489-20, ordenando
a la Universidad de Chile a entregar al reclamante “un listado con el nombre de todos
los dominios comprados a través del portal nic.cl, con su fecha de expiración, en
formato Excel y sin contener ningún dato privado”.
Contra dicha resolución del Consejo para la Transparencia, la requirente
dedujo reclamo de ilegalidad.

SEXAGÉSIMO NOVENO: Por último, respecto de las normas cuestionadas
de la Ley Nº 19.628, que establecen la regulación legal de las “fuentes de acceso
público”, el requerimiento sostiene que su aplicación vulnera el artículo 19 Nº 4º de la
Carta Fundamental, toda vez que viola la protección de los datos personales, en virtud
de la cual las personas tienen derecho a la autodeterminación informativa, esto es, “un
poder general de control sobre sus datos personales” (fs. 47).

Lo anterior, porque el nombre de dominio.CL permite a las personas naturales
y jurídicas el desarrollo de su identidad en Internet bajo .CL. Además, el listado de
nombres de dominio.CL contiene datos personales, ya que los propios dominios
permiten identificar al titular del nombre inscrito, correspondiendo un porcentaje
superior al 52% a personas naturales chilenas y extranjeras. Agrega que los titulares
de los nombres de dominio.CL solo han autorizado hacer público el nombre de
dominio para fines relacionados con la administración del registro y la operación del
DNS.

Por consiguiente, la regulación legal prevista en las normas cuestionadas
vulnera el derecho a la autodeterminación informativa, toda vez que admite el
tratamiento de los datos de carácter personal sin la autorización o el consentimiento
expreso de los titulares.

II.- Identificación de los preceptos legales reprochados de la Ley N° 19.628.

SEPTUAGÉSIMO: En cuanto a la extensión del requerimiento cabe precisar
cuáles son las normas que estima infringen el artículo 19, numeral 4° de la
Constitución, las que son cuestionadas sólo en la parte subrayada de las mismas:



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NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO




Ley Nº 19.628: Artículo 2°.- Para los efectos de esta ley se entenderá por: (…)
i) Fuentes accesibles al público, los registros o recopilaciones de datos
personales, públicos o privados, de acceso no restringido o reservado a los solicitantes.
(…)
Artículo 4°.- El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse
cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta
expresamente en ello.
La persona que autoriza debe ser debidamente informada respecto del propósito
del almacenamiento de sus datos personales y su posible comunicación al público.
La autorización debe constar por escrito.
La autorización puede ser revocada, aunque sin efecto retroactivo, lo que
también deberá hacerse por escrito.
No requiere autorización el tratamiento de datos personales que provengan o
que se recolecten de fuentes accesibles al público, cuando sean de carácter económico,
financiero, bancario o comercial, se contengan en listados relativos a una categoría de
personas que se limiten a indicar antecedentes tales como la pertenencia del individuo
a ese grupo, su profesión o actividad, sus títulos educativos, dirección o fecha de
nacimiento, o sean necesarios para comunicaciones comerciales de respuesta directa o
comercialización o venta directa de bienes o servicios.
Tampoco requerirá de esta autorización el tratamiento de datos personales que
realicen personas jurídicas privadas para el uso exclusivo suyo, de sus asociados y de
las entidades a que están afiliadas, con fines estadísticos, de tarificación u otros de
beneficio general de aquéllos.
Artículo 5º.- El responsable del registro o banco de datos personales podrá
establecer un procedimiento automatizado de transmisión, siempre que se cautelen los
derechos de los titulares y la transmisión guarde relación con las tareas y finalidades
de los organismos participantes.
Frente a un requerimiento de datos personales mediante una red electrónica,
deberá dejarse constancia de:
a) La individualización del requirente;
b) El motivo y el propósito del requerimiento, y
c) El tipo de datos que se transmiten.
La admisibilidad del requerimiento será evaluada por el responsable del banco
de datos que lo recibe, pero la responsabilidad por dicha petición será de quien la haga.
El receptor sólo puede utilizar los datos personales para los fines que motivaron
la transmisión.
No se aplicará este artículo cuando se trate de datos personales accesibles al
público en general.
Esta disposición tampoco es aplicable cuando se transmiten datos personales a
organizaciones internacionales en cumplimiento de lo dispuesto en los tratados y
convenios vigentes.
Artículo 7°.- Las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales,
tanto en organismos públicos como privados, están obligadas a guardar secreto sobre
los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al
público, como asimismo sobre los demás datos y antecedentes relacionados con el banco
de datos, obligación que no cesa por haber terminado sus actividades en ese campo.




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NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO




Artículo 9°.- Los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los
cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de
fuentes accesibles al público.
En todo caso, la información debe ser exacta, actualizada y responder con
veracidad a la situación real del titular de los datos.
Prohíbese la realización de todo tipo de predicciones o evaluaciones de riesgo
comercial que no estén basadas únicamente en información objetiva relativa a las
morosidades o protestos de las personas naturales o jurídicas de las cuales se informa.
La infracción a esta prohibición obligará a la eliminación inmediata de dicha
información por parte del responsable de la base de datos y dará lugar a la
indemnización de perjuicios que corresponda.
SEPTUAGÉSIMO PRIMERO: Respecto de las normas impugnadas cabe
manifestar una duda respecto de la identidad exacta de la parte del artículo 5° de la
Ley N° 19.628 cuestionada. Por una parte, tanto en la identificación del conflicto a fs.
1 como en la parte petitoria se solicita la completa inaplicabilidad de dicho precepto.
Sin embargo, en el alcance específico de los artículos cuestionados a fs. 3, solo parece
reducir el cuestionamiento a la expresión: “No se aplicará este artículo cuando se trate de
datos personales accesibles al público en general.”

Con esta dificultad interpretativa presente, avanzaremos en el examen del
conflicto planteado.

III.- Criterios sobre el conflicto planteado en relación a la protección de datos
personales y los Dominios NIC.

SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO: Esta parte de la sentencia sólo se dedicará al
examen de esta cuestión para lo cual distinguiremos algunos criterios que guiarán
nuestro razonamiento. En primer lugar, nos dedicaremos a explicar un conjunto de
elementos normativos sobre el surgimiento de los nombres de dominio, el contexto en
el que operan, especialmente, en el sentido de que la plataforma sobre la cual operan
los nombres de dominio es una carretera de información universal, lo que implica que
el examen constitucional de este caso se realiza desde el derecho a la información. En
segundo lugar, especificaremos cómo la identificación de los nombres de dominio es
un asunto de relevancia constitucional. En tercer lugar, en este tipo de cuestiones es
fundamental cautelar la garantía de la reserva legal de los derechos involucrados. En
cuarto lugar, la Administración de Dominios NIC, en relación con el artículo 19,
numeral 4° de la Constitución y la Ley N° 19.628, exige un cumplimiento del deber
objetivo de proteger los datos personales. En quinto lugar, la economía de la
vigilancia, la minería de datos y el alcance de las obligaciones de protección de datos
imponen una cautela mayor en las fuentes de acceso público. Finalmente, los nombres
de dominio son un dato público.

a.- Los nombres de dominio.

SEPTUAGÉSIMO TERCERO: El internet es un sistema de comunicación
mundial y, en consecuencia, requiere de un emisor y un receptor. La identificación y
ubicación del emisor y del receptor se logra mediante la asignación de una dirección



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NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS




IP (Internet Protocol) a cada equipo conectado a internet. De esta manera, la
información enviada tiene un destinatario identificado y localizado al que llegar. La
dirección IP contiene una serie de números y puntos, lo cual no favorece la
comunicación en el internet, atendido la dificultad que representa para las personas
aprender de memoria un conjunto diverso de números sin significado y asociarlo a un
destinatario. Para hacer frente a ello y una vez que el internet comenzó a extenderse,
surgió el nombre de dominio, que, al estar compuesto de un conjunto de caracteres
alfanuméricos asociado a una dirección IP, facilita el acceso a un sitio web, dado que
es más sencillo recordar un nombre que una serie de números.

SEPTUAGÉSIMO CUARTO: La asignación de un nombre de dominio a una
dirección IP se realiza por medio del Sistema de Nombres de Dominio (Domain Name
System, DNS). El DNS tiene una estructura jerárquica, así, en el nivel superior, se
ubican los dominios de primer nivel (Top Level Domain, TLD) y, debajo de ellos, los
dominios de segundo nivel (Second Level Domain, SLD). Los dominios de primer
nivel pueden ser genéricos o relativos a un territorio. Los dominios de segundo nivel
son los nombres de los sitios web, sin contar con la extensión, ya que esta última
identifica al dominio de nivel superior, que, como se señaló, puede referirse a una
organización o tipo de actividad (genérico) o un territorio o país (geográfico). Los
nombres de dominio, así como las direcciones IP, son únicos, de lo contario, habría
confusión acerca del destinatario a quien debe transmitírsele la información enviada.

SEPTUAGÉSIMO QUINTO: El nombre de dominio se define como “una
representación alfanumérica de una dirección IP que identifica a un terminal
conectado a Internet” y “es la puerta de entrada a la sociedad de la información.
Además, su invención temprana contribuyó al crecimiento del ciberespacio al permitir
una identificación más intuitiva de los equipos y recursos de la Red. No se olvide que
los buscadores tardarían décadas en aparecer (Excite nació en 1993, Yahoo! en 1994 y
Google en 1997). Pero, al mismo tiempo, el nombre de dominio es una figura especial
en todo el sentido de la expresión, sin parangón en el mundo real. Su singularidad se
pone de relieve en su intangibilidad y unicidad, a la vez que se manifiesta como el
instrumento de competencia más importante en el mercado digital, dado que la gran
variedad de ofertas presentes en el hipermercado electrónico obliga a los empresarios
a utilizar nombres de dominio que permitan a los consumidores identificar y
distinguir los sitios web y plataformas en el tráfico comercial” (Barrio, Moisés (2020).
Manual de Derecho digital. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 148-149).

SEPTUAGÉSIMO SEXTO: El sistema de administración de los registros de
nombre de dominio es diverso según se trate de TLD genéricos o geográficos. Para los
primeros, opera un régimen de libre competencia, en el cual diversas entidades
registradoras ofrecen a los usuarios de internet el servicio de registro. En el caso de
los TLD geográficos, la asignación corresponde exclusivamente a la ICANN (Internet
Corporation for Assigned Names and Numbers), sucesora legal de la IANA (Internet
Assigned Numbers Authoriy). La IANA dependía del gobierno de Estados Unidos, lo




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NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE




cual suscitaba fuertes críticas en la comunidad internacional, por cuanto esa
dependencia a un gobierno en particular vulneraba las características de plural y
abierto que se atribuyen al internet. Por tal razón, en el año 1998, el gobierno de Bill
Clinton adoptó la decisión de privatizar la gobernanza de internet, para lo cual
traspasó la función de asignación de direcciones IP y nombres de dominio a la
ICANN, mediante la celebración de un contrato. La ICANN es una entidad privada
sin fines de lucro, constituida en California, Estados Unidos.

SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO: La ICANN, y antes la IANA, delega la
administración y asignación de los nombres de dominio de primer nivel geográficos
a entidades públicas o privadas de los distintos territorios. Estas entidades,
denominadas Centros de Información de Redes o NICs (Network Information
Centers) son las “encargadas de la administración de los nombres de dominio
secundario adscritos a un nombre de dominio de primer nivel previa delegación
expresa de competencias por parte de la autoridad central (…) Las principales
funciones de los NICs son registrar los nombres de dominio y mantener una base de
datos de las direcciones electrónicas ya registradas. Esta base de datos cumple una
doble función: en primer lugar, sirve para manejar el sistema de solicitudes de registro
en línea, evitando la generación de solicitudes sobre dominios ya registrados; y, en
segundo lugar, permite la operatividad del servicio Whois” (Pocorobba, Vicente (2006.
Reglamentación de NIC Chile para el funcionamiento del dominio .CL. Memoria de
prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago:
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 32-33).

SEPTUAGÉSIMO OCTAVO: En Chile, el encargado de la administración del
registro de nombres de dominio .CL, correspondiente al territorio de Chile, es la
Universidad de Chile a través de su Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas, en
virtud de la delegación que para ese efecto le hiciera en 1987 el IANA.

SEPTUAGÉSIMO NOVENO: De acuerdo a lo expuesto, en un principio, la
función del nombre de dominio era exclusivamente técnica, pues simplificaba la
digitación de una dirección IP para ubicar un sitio web. Sin embargo, con la
masificación del internet, adquirió nuevas funcionalidades. En efecto, “en la
actualidad el nombre de dominio además de identificar un computador o servidor
específico, identifica en forma distintiva a la organización, empresa o persona natural
titular del registro; incluso puede identificar a un producto, bien o servicio que se
publicita en la red a través de alguno de los servicios propios de ésta” (Pocorobba,
Vicente (2006. Reglamentación de NIC Chile para el funcionamiento del dominio .CL.
Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Santiago: Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 32-33, p. 38). Moisés Barrio
sostiene que los nombres de dominio “[p]osibilitan una función identificadora para
el público, pues permiten asociar el dominio de un determinado país, profesión,
colectivo, actividad, empresa, institución, etc. [y] habilitan una función distintiva en
el tráfico comercial, lo cual hace que puedan llegar a constituir un activo de gran valor




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NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO




económico y empresarial” (Barrio, Moisés (2020). Manual de Derecho digital.
Valencia: Tirant lo Blanch, p. 150). De esta manera, los nombres de dominio han
adquirido especial trascendencia en el comercio electrónico.

b.- La relevancia constitucional de la asignación y administración de los nombres
de dominio.

OCTOGÉSIMO: De la descripción anterior de los nombres de dominio surgen
un conjunto de elementos que se asocian estrechamente al ámbito del ejercicio de
variados derechos fundamentales.

Como su designación lo indica, el nombre es el principio de entrada en el
marco comunicativo. La identidad con la cual se obra en el derecho, sea como
propiedad de las personas naturales sea como atributo de las personas jurídicas,
refleja una ecuación de público reconocimiento para caracterizarse como tal y, a la vez,
como un reflejo de elementos que son parte de su esfera de dominio.

Como lo vimos, esta identidad se despliega en el ejercicio de derechos
fundamentales que superan la mera comunicación. A través de estas identidades
operan empresas, productos o personas naturales. Esta asociación con dilemas
constitucionales fluye de un modo natural y los tribunales que han tenido que lidiar
con este tipo de problemas así lo han reconocido. Puede haber una tendencia a
asimilar los nombres de las personas naturales con el de los nombres de dominio, sin
embargo, hay algunos elementos que lo alejan. Por ejemplo, nada impide que las
personas naturales tengan el mismo nombre entre sí, incluso en todos los caracteres
que los particularizan. En cambio, las propiedades de los nombres de dominio operan
sobre la base de los derechos de propiedad intelectual, esto es, la identificación de una
individualidad excluyente, sin competencias indebidas ni confusiones aproximativas.
De este modo, los nombres de dominio se construyen sobre la base de restricciones
que permiten estos cambios, lo que publifica la facultad de denominar con libertad los
nombres de dominio y lleva a un régimen de asignación y administración de los
nombres de dominio.

OCTOGÉSIMO PRIMERO: La asignación y administración de los nombres
de dominio revisten relevancia constitucional. En un fallo de octubre de 2010, el
Consejo Constitucional de Francia afirmó que la asignación de los nombres de
dominio inciden en la libertad de expresión, en la libertad de emprendimiento y en
los derechos de propiedad intelectual: “Teniendo en cuenta el estado actual de los
medios de comunicación y el desarrollo generalizado de los servicios públicos de
comunicación en línea y el papel sustancial que estos servicios desempeñan en la vida
económica y social, en particular para aquellos cuya actividad se desarrolla en línea,
la supervisión, tanto como en lo que respecta a los particulares y las preocupaciones
comerciales, la elección y el uso de los nombres de dominio de Internet afecta los
derechos de propiedad intelectual, la libertad de comunicación y la libertad de
empresa ”(Consejo Constitucional de Francia, Decisión 2010-45, QPC, de 6 de octubre




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NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE




de 2010, disponible en: https://www.conseil-
constitutionnel.fr/en/decision/2010/201045QPC.htm).

Asimismo, señaló que por su impacto en materia de obligaciones civiles y
comerciales, la asignación de nombres de dominio era materia de ley.
Por lo anterior, reprochó al legislador que haya delegado en un reglamento las
condiciones para la asignación y administración de los nombres de dominio de primer
nivel correspondientes al territorio nacional, con la sola prevención de que aquellas
debían orientarse “en el interés general, bajo normas no discriminatorias publicitadas
diseñadas para asegurar el cumplimiento por parte del solicitante de los derechos de
propiedad intelectual”, señalando que “[a]unque el Parlamento ha protegido así los
derechos de propiedad intelectual, ha delegado enteramente la facultad de supervisar
las condiciones en qué nombres de dominio se asignan, rechazan o retiran. Ninguna
otra disposición legal ofrece garantías que aseguren la ausencia de cualquier violación
de la libertad de empresa y el artículo 11 de la Declaración de 1789. Por lo tanto, el
Parlamento no ejerció plenamente sus poderes ”(Consejo Constitucional de Francia,
Decisión 2010-45, QPC, de 6 de octubre de 2010, disponible en: https://www.conseil-
constitutionnel.fr/en/decision/2010/201045QPC.htm).

OCTOGÉSIMO SEGUNDO: Esta sentencia nos recuerda que el impacto en
los derechos de terceros que puede generar la asignación de los nombres de dominio,
que funciona según un criterio de prioridad temporal (first come, firt served), en virtud
del cual quien primero inscribe un nombre de dominio tiene derecho a usarlo, obedece
a que los nombres de dominio pueden aludir a una marca comercial, a una obra
intelectual o a datos personales, como los nombres y apellidos de una persona. En tal
sentido, el despliegue de esos derechos se da desde la reivindicación de los derechos
de propiedad intelectual.

OCTOGÉSIMO TERCERO: En el mismo orden de ideas, cabe reseñar otra
sentencia, ahora del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la que nos servirá de
contexto para precisar el vínculo jurídico entre los titulares de los derechos de
nombres de dominio y el tipo de derecho que reivindican. En la Sentencia del TEDH,
18 de septiembre de 2007, Paeffgen Gmgh contra Alemania, núms. 25379/04, 21688/05,
21722/05 y 21770/05, se establece que “el derecho exclusivo a utilizar los dominios en
cuestión (…) tenía un valor económico. Teniendo en cuenta los criterios anteriores,
este derecho constituía, por tanto, una “Posesión”, en la que interfieren las decisiones
judiciales que prohíben el uso de los dominios.” Esta posesión es un bien jurídico
inmaterial, que al igual que nuestro derecho de propiedad intelectual, goza desde el
artículo 19, numeral 25 inciso final, de las garantías de los incisos 2°, 3°, 4° y 5° del
numeral 24° del artículo 19 como un tipo especial de propiedad, entre ellas, la regla
de regulación legal.




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NOVECIENTOS SESENTA




c.- La reserva legal a la luz de los derechos de los nombres de dominio.

OCTOGÉSIMO CUARTO: Es evidente que la causa que resolvemos nada
tiene que ver con las sentencias referidas porque se ubica en las antípodas del tipo de
problemas jurídicos allí planteados. Acá es la autoridad que administra los nombres
de dominio la que reivindica para sí el derecho de protección de datos y su privacidad.
Allá son los propios dueños de los nombres de dominio los que defienden su derecho
de propiedad intelectual, como una posesión respecto de la cual operan determinadas
garantías, siendo la ley una de ellas.

OCTOGÉSIMO QUINTO: En nuestro ordenamiento jurídico, el legislador no
ha intervenido en materia de asignación y administración de los nombres de dominio,
de modo que el sistema ha operado sobre la base de la autorregulación.

Solamente, en el año 2010, se publicó la Ley Nº 20.453, que consagra el
principio de neutralidad en la red para los consumidores y usuarios de Internet. La
neutralidad de la red alude a que “los paquetes de datos en Internet deberían ser
transmitidos de forma imparcial o neutral, sin atender a su contenido, origen o
destino. Es decir, el diseño de Internet no discrimina contenidos ni aplicación” (Barrio,
Moisés (2020). Manual de Derecho digital. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 46). La citada
ley obliga a las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones que presten
servicio a los proveedores de acceso a Internet y también a estos últimos a no
“arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho
de cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier
contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así como cualquier otro tipo
de actividad o uso legal realizado a través de la red. En este sentido, deberán ofrecer
a cada usuario un servicio de acceso a Internet o de conectividad al proveedor de
acceso a Internet, según corresponda, que no distinga arbitrariamente contenidos,
aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen o propiedad de éstos, habida
cuenta de las distintas configuraciones de la conexión a Internet según el contrato
vigente con los usuarios”.

OCTOGÉSIMO SEXTO: En consecuencia, la regla del conflicto parece
invertida. La Universidad de Chile reclama para sí la protección de derechos
fundamentales de protección de datos y la perspectiva de su privacidad, en
circunstancias que no existe una ley que regule el asunto ni que cautele los derechos
de los dueños de los nombres de dominio.

Como reconoce la propia Universidad de Chile “NIC Chile es el Centro de
Información de Redes (NIC es la sigla de “Network Information Center”, por su
traducción al idioma inglés) del Departamento de Ciencias de la Computación,
perteneciente a la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de
Chile, a cargo de la administración y registro de los nombres de dominio “.Cl”, creado
formalmente bajo tal calidad el 27 de junio de 2017, por medio del Decreto
Universitario Exento N°0022140, que aprobó igualmente su Reglamento de
Organización y Funcionamiento.” (fs. 14 del requerimiento Rol 9666).



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NOVECIENTOS SESENTA Y UNO




En este tipo de cosas, y del mismo modo que la sentencia del Consejo
Constitucional francés, cabe estimar la vulnerabilidad de este complejo de derechos
en el marco de puramente normas reglamentarias, en circunstancias que se conecta de
modo decisivo los derechos de propiedad intelectual, con el derecho marcario, la
libertad de expresión y de libertad de empresa. Esos derechos tienen titulares muy
distintos a la Universidad de Chile. Por lo mismo, en línea de principio habrá que
cautelar los derechos de reserva legal que protegen propiedades, posesiones o
atributos para los titulares originarios de esos derechos, aún antes de interpretar el
marco constitucional del derecho de la Universidad de Chile en la protección de datos.
Este principio de cautela es clave puesto que al no existir derechos legamente
reconocidos, la inaplicabilidad de determinados preceptos de la Ley N° 19.628 de
protección de la privacidad, a primera vista, introduciría aún más desregulación al
sistema de nombres de dominio.

d.- La Administración de Dominios NIC y la protección de datos personales.

OCTOGÉSIMO SÉPTIMO: La Universidad de Chile en su requerimiento
realiza un relato sobre el derecho a la vida privada y el reconocimiento implícito a la
protección de datos en el numeral 4° del artículo 19 de la Constitución antes de la ley
de reforma constitucional N° 21.096. Con posterioridad a dicha reforma se especifica
sin margen de duda acerca del derecho a la autodeterminación informativa sobre
nuestros propios datos.

Respecto de las dudas del ámbito protegido del derecho establece que “el
contenido preciso del derecho a la protección de los datos personales comprende un
conjunto de facultades tales como: el derecho de acceso, de complementación o
rectificación de los datos personales de un titular, frente al sujeto de naturaleza
pública o privada, responsable del tratamiento en cuestión. Aunque el texto
constitucional no consagró expresamente las distintas esferas de protección de datos
personales, los denominados derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y
oposición), la doctrina y jurisprudencia constitucional no ha tenido reparos en
incluirlos dentro de la tutela de nuestra Carta Fundamental” (fs. 39 del expediente
constitucional).

El requirente avanza en su explicación indicándonos cómo la Ley 19.628 realiza
la protección en ese nivel normativo otorgando a sus titulares derechos de
información o acceso; de modificación o rectificación; de cancelación o eliminación; de
bloqueo de datos; así como de comunicación y oposición.

Adicionalmente, contrasta este régimen legal con el sistema de funcionamiento
de los Dominios NIC reconociendo que “la publicidad de determinados datos de los
dominios inscritos en .CL se puede expresar en base a las siguientes reglas: (i) abarca
a una porción de los datos aportados al tiempo de la inscripción; (ii) queda entregado
a la decisión del titular del dominio aportar otros datos a quien se los pida, para cuyo
caso NIC Chile provee un mecanismo de contacto; (iii) la autorización para la
publicidad de los datos está acotada a fines precisos: gestión del DNS y resolución de



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NOVECIENTOS SESENTA Y DOS




controversias; (iv) la autorización para hacer públicos ciertos datos no abarca a
aquellos contenidos en la cuenta de usuario del titular del dominio, como, por
ejemplo, la información de los contactos del dominio” (fs. 46 del requerimiento).

OCTOGÉSIMO OCTAVO: En lo que normativamente importa a esta
Magistratura explica la oposición entre los preceptos legales que requiere y la
infracción constitucional denunciada del modo que describiremos.

Como sostiene el requirente, “en la gestión pendiente se pretende dar
aplicación a los artículos 2º, letra i), 4º inciso 5º, 5º inciso penúltimo, 7º y 9º inciso 1º de
la Ley Nº19.628, los cuales establecen la regulación legal de las denominadas “fuentes
de acceso público”, las cuales vulneran la protección de los datos personales de los
titulares de los nombres de dominio .CL que la Constitución asegura a todas las
personas” (fs. 48 del expediente constitucional).

En la práctica, la Universidad de Chile sostiene dos tipos diferentes de
planteamientos. Primero, realiza una descripción de la afectación de los derechos de
las personas que tienen nombres de dominio, de un modo tal que defiende no un
ejercicio vicario de derechos sino que una dimensión objetiva de protección. Y, en
segundo lugar, a partir de la relación estrecha existente entre los nombres de dominio
y la posibilidad de acceder a datos personales, tal vulneración al artículo 19, número
4°, de la Constitución, es un efecto del acceso intersticial que se produce por los
preceptos legales denunciados que permiten regular fuentes de acceso público a
datos.

En los términos indicados por la requirente: “Se ha dejado establecida la
vinculación existente entre el concepto de nombres de dominio y dato personal, por
lo que lo dicho debe entenderse plenamente aplicable en esta parte de nuestro
razonamiento: los nombres de dominio contienen información tanto de personas
naturales identificadas o identificables como de personas jurídicas, por lo que se
puede concluir y postular que un nombre de dominio es un dato personal en la
medida de que se pueda identificar a través de él a la persona natural que es su titular.
En consecuencia, quien tiene a su disposición el listado completo de los dominios
inscritos en .CL puede, mediante un mecanismo de programación de baja complejidad
que facilite su tratamiento, obtener el listado de los nombres de dominio.CL cuyos
titulares son personas naturales, junto con poder obtener también la identificación
(nombre y apellidos) de esos mismos titulares. Sin embargo, la conclusión expuesta se
puede extender a todas las combinaciones posibles de los datos del conjunto que se
publica. En efecto, se puede saber la fecha de expiración o de creación de todos y cada
uno de los dominios inscritos en .CL, pudiendo calificarse de dato personal a la fecha
de creación o expiración por cuanto se refiere a información de persona natural
identificada o identificable. A mayor abundamiento, bajo este predicamento todos los
datos del WHOIS de CL que se encuentran publicados serán datos personales en la
medida que permitan identificar a la persona de su titular. Quien dispone del listado
completo de dominios .CL puede obtener dicha información y mucha más, por



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NOVECIENTOS SESENTA Y TRES




ejemplo: - La identificación de TODOS los titulares de dominios inscritos en .CL - El
listado de TODOS los agentes registradores de dominios inscritos en .cl. - La fecha de
creación de TODOS los dominios inscritos en .CL - La fecha de expiración de TODOS
los dominios inscritos en .CL - El listado de TODOS los servidores de nombre de los
dominios .CL - El listado de TODOS los dominios en controversia.- etc.” (fs. 49 del
expediente constitucional).

OCTOGÉSIMO NOVENO: En cuanto a esta argumentación, el Consejo para
la Transparencia esgrime dos criterios para desestimarla. Uno formal, puesto que
“respecto de los artículos 11 en su literal c) y 15, de la Ley de Transparencia, junto con
los artículos 2° letra i) 4°, 5°, 7° y 9° de la Ley N° 19.628, si bien la parte requirente los
cita como preceptos legales impugnados en estos autos, no recibirán aplicación por
parte de la Corte de Apelaciones de Santiago, porque no fueron invocados como parte
de los fundamentos contenidos en el Reclamo de ilegalidad Rol N° 325-2020 de dicho
tribunal; por lo que dichas normas impugnadas en el presente requerimiento, no
recibirán aplicación en la resolución del asunto judicial pendiente” (fs. 220 del
expediente constitucional). Respecto de estos artículos, al no haberlos sostenido el
requirente en la gestión pendiente, no resultaría posible esgrimirlos ex post
produciendo la preclusión de su invocación en la misma.

Asimismo, sostiene una posición de fondo para desacreditar el argumento
indicando que “esta alegación, se debe desestimar, toda vez que es el mismo
constituyente quien en el artículo 19 N° 4, de la Carta Fundamental, al garantizar la
protección a los datos personales, en el texto constitucional establece que: “El
tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que
determine la ley”. En este sentido, es la ley 19.628, sobre Protección de la Vida Privada,
la que regula la forma en que se puede dar tratamiento a los datos personales, norma
que permite comunicar estos datos sin necesidad de contar con autorización del titular
cuando aquellos se encuentren presentes en fuentes de acceso público. De ahí que, la
Constitución al disponer que el tratamiento de datos personales se debe realizar de
conformidad a la citada ley, se extrae que la normativa impugnada se ajusta a la
Constitución, puesto que precisamente, esta última es quien la invoca expresamente
para dicho fin. En definitiva, sobre la base de lo expuesto, el Consejo para la
Transparencia, ordenó la entrega de lo solicitado porque los dominios consultados
obran en una fuente accesible al público, particularmente, en una base de datos que
mantiene publicada la misma Universidad, información que el órgano sólo obtiene
mediante un procedimiento y acto decisional de inscripción” (fs. 219 del expediente
constitucional).

NONAGÉSIMO: A este respecto, cabe considerar que los derechos
fundamentales tienen una doble dimensión, subjetiva y objetiva; identifica la relación
de los vinculados a ellos como titulares de derechos o destinatarios de los mismos,
conforme al artículo 6° de la Carta Fundamental; y donde el constituyente le encarga
al legislador una protección de los datos personales sin constitucionalizar la ley




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NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO




preexistente a la reforma constitucional y, finalmente, nuestra Constitución le
imprime a los órganos estatales una tríada de deberes de respeto, protección y
promoción en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución.

De este modo, en este caso no existe una reivindicación subjetiva del derecho
a la autodeterminación informativa en la protección de datos susceptible de ser
atribuida a la Universidad de Chile. No obstante, sí nos encontramos en un ámbito de
protección objetiva de la misma, como resultado de la imposición de un deber, que
está reforzado por la exigencia de comportarse conforme a la exigencia de un deber
general de respeto y protección a ese derecho y que, en ausencia de mandato legal, le
compete a la Universidad de Chile. En tal sentido, el requerimiento de inaplicabilidad
se funda en su condición de destinatario de una obligación en la protección indirecta
del derecho fundamental a la autodeterminación informativa.

Adicionalmente, siendo la ley de reforma constitucional N° 21.096, que
especifica el derecho al respeto de la vida privada ahora abarcando la protección de
los datos, una ley superior y posterior a la Ley N° 19.628, debe ésta ajustarse a los
términos constitucionales y no al revés. Por lo mismo, sus preceptos son pasibles de
una declaración de inaplicabilidad.

NONAGÉSIMO PRIMERO: En este caso, no fluye de modo claro en la
impugnación de los preceptos legales que circunstanciadamente explique el por qué
y cómo se produce la infracción constitucional denunciada. Más bien, cuestiona la idea
de que detrás de las fuentes de acceso público resulta admisible una hipótesis
indirecta de vulneración de la protección de datos privados por asociación en torno a
lograr identificar personas así como fechas de creación y expiración de sitios de
dominio, entre otras cuestiones.

En tal sentido, puede ser posible preguntar ¿por qué una exigencia de datos
que el propio legislador define como “fuentes de acceso público” puede generar esa
vulneración? Adicionalmente, deberemos responder si la eventualidad de
encontrarnos frente a datos personales, serán o no de aquellos que la Constitución
admitiría su tratamiento y bajo qué condiciones serían admisibles.

NONAGÉSIMO SEGUNDO: La Constitución garantiza a todas las
personas “4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y
su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y
protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley”.

Con ello, diferencia dos titularidades conceptualmente distintas. Por una
parte, la garantía de preservación protectora del titular de los datos personales y, en
la frase siguiente, la autorización para tratar esos datos en el marco de las formas y
condiciones que fije la ley.

Hasta este momento, ese mandato es la Ley N° 19.628 y en torno a ella la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha indicado tres cosas muy valiosas para
esta causa. Primero, que el derecho a la vida privada alcanzaba la protección de datos



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NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO




en el marco de lo que se denomina autodeterminación informativa. A saber, “la
protección de la vida privada de las personas guarda una estrecha relación con la
protección de los datos personales, configurando lo que la doctrina llama derecho a la
autodeterminación informativa. Consecuente con lo anterior, la Ley Nº 19.628, sobre
Protección de la Vida Privada, define los datos personales como aquellos “relativos a
cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o
identificables” (artículo 2°, letra f), y prescribe que esos datos sólo pueden ser
almacenados o difundidos previa autorización del titular de los mismos o por
mandato de la ley, la que obviamente, para ajustarse a la Constitución, tiene que tener
un fin legítimo de interés público. Ello se traduce en el control de las personas sobre
sus datos y comprende el derecho a saber sobre la existencia de ficheros o archivos de
registro de información de carácter personal, públicos o privados, cuáles son sus
finalidades y quiénes son los responsables de los mismos, de manera que las personas
concernidas puedan conocer los datos propios contenidos en dichos archivos o
ficheros, teniendo el derecho a actualizarlos o a solicitar mediante el recurso de habeas
data su rectificación o cancelación (Nogueira A., Humberto, Derechos fundamentales y
garantías constitucionales, Tomo I, Editorial Librotecnia, Santiago, 2007, p. 460)” (STC
1800, c. 25°).

En segundo lugar, nuestra Magistratura ha puesto el énfasis en el hecho de que
dicha protección no obsta el tratamiento por terceros de datos personales. En tal
sentido, “se encuentran fuera del ámbito protegido de la vida privada aquellos datos
o aspectos que acarrean repercusiones para la ordenación de la vida social y pueden
afectar derechos de terceros e intereses legítimos de la comunidad. Por eso, la Ley de
Protección de Datos Personales prescribe que éstos pueden ser recolectados,
almacenados y difundidos por terceros cuando una ley lo autorice, lo que ocurre en
diversos y múltiples ámbitos de nuestro ordenamiento jurídico, o previa aquiescencia
de su titular. La sociedad actual no podría funcionar sin el tratamiento legal de los
datos personales, que se ve facilitado por la aplicación de la informática” (STC 1800,
c. 27°).

Finalmente, hay un resguardo de un elemento esencial en materia de
tratamiento de datos que es la imposibilidad o severa limitación, previa justificación
de bienes jurídicos constitucionalmente legítimos, de tratar datos sensibles. De este
modo, “el legislador, cuando ha señalado ámbitos esenciales de la esfera privada que
se encuentran especialmente protegidos, ha definido la información relativa a los
mismos como datos sensibles, que, conforme a la Ley de Protección de la Vida
Privada, son “aquellos datos personales que se refieren a características físicas o morales de
las personas o a los hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los
hábitos personales, el origen racial, las ideologías y las opiniones políticas, las creencias y las
convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual” (artículo 2°,
letra g), Ley N° 19.628). Así, aquellas informaciones “según la ley“, forman parte del
núcleo esencial de la intimidad y su resguardo debe ser mayor. Una intromisión en
ese ámbito, si no está bien regulada por la ley, puede lesionar la libertad del individuo



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NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS




en cualquiera de sus ámbitos: libertad de pensamiento, de expresión, ambulatoria, de
asociación, etc. Pero incluso en esa esfera particularmente delicada, la ley puede
autorizar un conocimiento parcial o completo de ciertos datos, como ocurre por
ejemplo cuando está en juego la salud pública o en procesos de investigación o
juzgamiento de delitos, en el marco de un justo y racional procedimiento” (STC 1800,
c. 28°).

NONAGÉSIMO TERCERO: Esta jurisprudencia del 2011 debe ser
complementada porque la Ley de reforma constitucional N° 21.096 reconoció
expresamente el primer punto indicado en orden a que la antigua privacidad
alcanzaba a la autodeterminación informativa. En cuanto al tratamiento de datos la
propia reforma lo prescribe, sin embargo, omite toda indicación acerca de la defensa
de un núcleo central en torno a los severos límites para proteger los datos sensibles,
aunque nada indica que no estén protegidos en la expresión “sus datos personales”;
con lo cual la tríada argumental sigue siendo esencialmente correcta.

No obstante, cabe considerar que esta reforma constitucional no eleva de rango
la Ley N° 19.628 sino que más bien la historia de la Ley N° 21.096 da cuenta de los
déficit de protección de la misma. Ya era conocida la crítica en torno a esta ley puesto
que “la insuficiencia detectada en la aplicación de la Ley Nº 19.628 que se resume en
que esta sólo regula el tratamiento de datos, y no el derecho de los titulares a controlar
los mismos” [Sanz Salguero, Francisco Javier, “Solicitud de acceso a la información y
tutela de los datos personales de un tercero”, Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso XLI (Valparaíso, Chile, 2013, 2do Semestre), pp.
457 - 502]. Asimismo, excluye la protección de los datos de las personas jurídicas.


Este mismo autor sugiere un interrogante: “¿cuándo es posible el tratamiento
de los datos personales? Sobre este particular, el señalado Estatuto limita el
tratamiento de los datos personales a dos eventos: cuando esta u otra ley lo autorice,
o cuando el titular lo consienta expresamente, regulando además el trámite de
autorización. En la medida que un particular permita o una norma legal establezca
que ciertos datos o antecedentes personales sean susceptibles de conocerse, éstos
pasarán a formar parte de una esfera social. Excepcionalmente, el tratamiento es
posible sin que sea necesaria la autorización del titular, cuando estos “provengan o se
recolecten de fuentes accesibles al público” (artículo 4º); igualmente, y al tenor del artículo
20 de la Ley en estudio, se establece que dicho tratamiento “sólo podrá efectuarse respecto
de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas precedentes”, condiciones en las
cuales “no necesitará el consentimiento del titular”. Así, en la práctica la regla general es
la competencia del órgano de naturaleza pública, no exigiéndose la autorización del
titular, privilegiándose de parte del legislador las funciones fiscalizadoras o de
administración del Estado por sobre la vida privada de las personas” [Sanz, 2013: 472]


NONAGÉSIMO CUARTO: En consecuencia, uno de los ejes centrales de
protección sobre el tratamiento de datos es la existencia previa de una autorización



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NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE




del titular de los datos en circunstancias que el artículo 4° de la Ley N° 19.628, en una
de las partes impugnadas, omite esa autorización (“No requiere autorización el
tratamiento de datos personales que provengan o que se recolecten de fuentes accesibles al
público, cuando sean de carácter económico, financiero, bancario o comercial, se contengan en
listados relativos a una categoría de personas que se limiten a indicar antecedentes tales como
la pertenencia del individuo a ese grupo, su profesión o actividad, sus títulos educativos,
dirección o fecha de nacimiento, o sean necesarios para comunicaciones comerciales de
respuesta directa o comercialización o venta directa de bienes o servicios.”).


NONAGÉSIMO QUINTO: Cabe traer a colación algunos casos que, en un
contexto normativamente distinto, han reflexionado sobre el alcance del derecho a la
autodeterminación informativa sobre la protección de datos.
La jurisprudencia española ha entendido que “el derecho fundamental a la
protección de datos amplía la garantía constitucional a aquellos de esos datos que sean
relevantes para o tengan incidencia en el ejercicio de cualesquiera derechos de la
persona, sean o no derechos constitucionales y sean o no relativos al honor, la
ideología, la intimidad personal y familiar a cualquier otro bien constitucionalmente
amparado. De este modo, el objeto de protección del derecho fundamental a la
protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a
cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por
terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no
es sólo la intimidad individual, que para ello está la protección que el art. 18.1 CE
otorga, sino los datos de carácter personal. Por consiguiente, también alcanza a
aquellos datos personales públicos, que por el hecho de serlo, de ser accesibles al
conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectado porque
así lo garantiza su derecho a la protección de datos. También por ello, el que los datos
sean de carácter personal no significa que sólo tengan protección los relativos a la vida
privada o íntima de la persona, sino que los datos amparados son todos aquellos que
identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la
confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole,
o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias
constituya una amenaza para el individuo” (STC de España 292/2000, f. 6°).


NONAGÉSIMO SEXTO: Pero no sólo identifica un alcance subjetivo que
supera el derecho al respeto a la vida privada o a la intimidad sino que en su
encuadramiento abarca definitivamente cuestiones públicas. A juicio del Tribunal
Constitucional español, “el contenido del derecho fundamental a la protección de
datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que
faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el
Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al
individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a
esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales,




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NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO




que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos
se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el
acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su
uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a
consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales,
requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo
momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y,
por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos.” (STC de España 292/2000, f.
7°).


NONAGÉSIMO SÉPTIMO: En consecuencia, volviendo a nuestro caso, ¿sería
posible sostener que es inconstitucional esta parte de este precepto porque se funda
en la ausencia de autorización del titular de los datos para permitir su tratamiento a
la luz de la nueva redacción del artículo 19, numeral 4° de la Constitución?


En nuestro concepto no. Por un par de asuntos que cabe considerar
expresamente. Aún desconocemos la legislación que adapte el contenido de desarrollo
de esa reforma que remite las reglas de tratamiento y protección de estos datos “en la
forma y condiciones que determine la ley”. Justamente, una de las cuestiones más
sensibles hoy por hoy son las “condiciones” bajo las cuales existe una “autorización
del titular”. De este modo, como sostiene la jurisprudencia española, no basta con
extraer desde la intimidad el derecho a no ser perturbado, ni tener injerencias que
embaracen el derecho o verse libre de toda intromisión. Junto con los derechos de
defensa involucra deberes de hacer.


NONAGÉSIMO OCTAVO: ¿Cuándo hay consentimiento auténticamente
libre?; ¿Se puede consentir la autorización de datos personales que deviene en la
desprotección de la privacidad?; ¿Se puede condicionar el acceso a bienes y servicios
interponiendo el consentimiento formal sobre el uso de datos para poder gozar de
bienes en el ámbito de la economía digital?


Como dicen autores nacionales, “es posible estimar que, a pesar de cumplir
con todos los requisitos formales dispuestos por ley para su validez, el consentimiento
se ha convertido en un acto irreflexivo y automático, especialmente en aquellos casos
en que su otorgamiento opera como condición insoslayable para acceder a una
determinada prestación, con especial énfasis en el mundo en línea, donde los titulares
de datos, sin más, dan su autorización «todas las veces que se ven enfrentados a una
solicitud de consentimiento” [Contreras, Pablo y Trigo, Pablo (2019), “Interés legítimo
y tratamiento de datos personales: Antecedentes comparados y regulación en Chile”,
Revista Chilena de Derecho y Tecnología, Volumen 8, N° 1, p. 72].




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NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE




NONAGÉSIMO NOVENO: En consecuencia, la noción que asienta la idea de
protección del derecho de los titulares de los datos únicamente en el consentimiento
de sus titulares desmerece el alcance de la propia expresión de “proteger” (RAE,
Diccionario de la Lengua Española, segunda acepción de proteger:
Amparar, favorecer, defender a alguien o algo”).


La forma en que también se puede proteger, además de la dimensión subjetiva
del consentimiento de los titulares originales, hay un campo para anclarlo en la noción
objetiva del derecho fundamental. Efectivamente, sin que adoptemos una posición
perfeccionista que anule el ejercicio de libertades personales, resulta claro que la
hipótesis de autorizar los datos por el parte del mismo titular es consustancial al
artículo 19, numeral 4°, de la Constitución, de la misma forma que lo es el mandato
constitucional que abarca bajo la noción de “protección”. Entre ellos, todos los
mecanismos que permitan la garantía efectiva de esa libertad, del resguardo de sus
datos, de las garantías plenas del derecho de tratamiento de datos cuando sean
afectados o vulnerados y, en lo general, todas las maneras que permitan proteger los
datos de las personas, particularmente, cuando esté lejos de su alcance oponerse,
defenderse o siquiera entender el alcance del problema.


e.- La economía de la vigilancia, la minería de datos y la protección de los mismos.


CENTÉSIMO: El ciberespacio es “el espacio global en el entorno de la
Sociedad de la Información que consiste en el conjunto interdependiente de
infraestructuras de TIC, y que incluye a Internet, las redes de telecomunicaciones, los
sistemas informáticos y los procesadores y controladores integrados propios del
Internet de las Cosas (IoT)” (Barrio, Moisés (2020). Manual de Derecho digital.
Valencia: Tirant lo Blanch, p. 51).


Carlos Fernández señala que en el ciberespacio, a diferencia del espacio
público físico, la publicidad es el estado por defecto, porque desde un inicio el objetivo
del sistema de comunicación por el internet procuró la interoperabilidad de las
distintas redes de datos, no estando dentro de sus prioridades el secreto de las
comunicaciones. Siguiendo a este autor, esta publicidad es explotada por la economía
de la vigilancia (seguimiento de la actividad de los individuos en el ciberespacio con
fines comerciales) de dos maneras, sobre la base de la necesidad del ser humano de
explorar su autenticidad: por una parte, personalizando el contenido ofrecido a los
usuarios de acuerdo a sus preferencias personales y, por otra, ofreciendo un medio en
el cual los usuarios puedan expresarse. Ello exige un régimen de visibilidad
(Fernández, Carlos (2019). El nuevo concepto de privacidad: la transformación
estructural de la visibilidad. Revista de Estudios Políticos, 185, 139-167).




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NOVECIENTOS SETENTA




CENTÉSIMO PRIMERO: El problema conceptual que se tiene hoy es que
construimos normativamente un régimen de intimidad del siglo XX para unas
herramientas tecnológicas que las sobrepasan severamente.


Antes podíamos concebir la diferencia conceptual entre el emisor de la
información y el medio de reproducción de la misma. Por eso, poníamos énfasis en la
cautela sobre los medios mismos. Sin embargo, la sociedad de la información, la
economía de la vigilancia, el alcance de las redes sociales y la masificación de los
medios electrónicos han difuminado los límites mismos entre quién emite y el medio.
Hoy las personas se “conectan” al mundo y dejan sus huellas de su antigua privacidad
esparcidas en todo Internet y esas huellas son integradas mediante procesos
informáticos cada vez más sencillos como invasivos, en donde sistemáticamente van
recogiendo informaciones que suponen o cuentan con el consentimiento del titular
por activa o por defecto.


CENTÉSIMO SEGUNDO: En ese sentido, los preceptos legales de la Ley
N°19.628 que regulan las “fuentes de acceso público”, obedecen al estatuto de
tratamiento de datos de la esfera pública, y deben obedecer y mantener ese carácter.
Parte de los deberes de protección respecto de los datos, sobre los cuales no hay
consentimiento de los titulares, es reforzar el compromiso con la cautela de aquellos
elementos que impiden la reconducción a datos sensibles de las personas naturales.


Este es el deber de la Universidad de Chile en el presente caso: cautelar los
datos personales de “fuentes de acceso público” de aquellos que no lo son y la
interposición de este requerimiento se inscribe en dicha dimensión más allá de su
rechazo. Con mayor razón, cuando ese deber es una consideración que el
ordenamiento le impone, aún en ausencia de ley que regule su actividad de registro y
administración de los dominios NIC.


CENTÉSIMO TERCERO: En tal sentido, el 25 de octubre de 2019, en la causa
rol Nº 12.793-2019, la Corte Suprema acogió un recurso de queja presentado por el
Consejo de la Transparencia en contra de los Ministros de la Corte de Apelaciones de
Santiago que acogieron un reclamo de ilegalidad interpuesto por la Universidad de
Chile en contra de la decisión de amparo C4730-18, de 27 de diciembre de 2018, en
virtud de la cual se ordenó a la Universidad a entregar “un listado o directorio con
todos los dominios comprados a través del portal nic.cl, en formato Excel, sin contener
ningún dato privado”.


Allí el juez de fondo sostuvo, que los nombres de dominio son “públicos por
su propia naturaleza, y son accesibles a través de los mecanismos dispuestos por la
propia Universidad requerida./ En efecto, una extensión o dominio de internet es un
nombre único que identifica un sitio web, siendo su propósito principal traducir las




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NOVECIENTOS SETENTA Y UNO




direcciones IP de cada activo en la red a términos memorizables y fáciles de encontrar.
En este sentido, cualquier usuario puede saber qué extensión “.cl” se encuentra o no
registrada ante NIC Chile, mediante el simple ejercicio de ingresar su dirección en el
motor de búsqueda dispuesta por la propia institución, o en cualquiera de los tantos
otros mecanismos dispuestos en la web” (c. 11º), agregando que “cada dominio
registrado (hecho que no es secreto o reservado, como quedó asentado) permite que
cualquier persona acceda a la información básica del titular del registro (…)
nuevamente a través de las herramientas que provee el propio centro NIC Chile, entre
otros, entidad que necesariamente ha sido quien ha nutrido al protocolo “WHOIS” de
la información que, ahora, alega como sensible y apta para vulnerar los derechos
comerciales y económicos de terceros; consecuencia que, por lo demás, aparece a lo
menos como difusa” (c. 12º).


f.- Distinguir los nombres de dominio como dato público de aquellos elementos
que no lo son.


CENTÉSIMO CUARTO: Los nombres de dominio son datos públicos por
variadas razones. En primer lugar, los nombres de dominio son la identificación de
un sitio web. En segundo término, el sitio web funciona en un régimen de visibilidad,
es más, requiere de publicidad para efectos de darse a conocer y atraer a los usuarios
de internet. En tercer lugar, el sistema de nombres de dominio funciona con un
protocolo denominado “whois”, que permite identificar quien es el titular de un
dominio de internet, para efectos de solucionar problemas técnicos o precaver
eventuales afectaciones a derechos de terceros. En cuarto lugar, el registro de los
nombres de dominios puede incidir en derechos de terceros, quienes requieren de la
publicidad de los mismos para hacer valer sus derechos. En quinto lugar, NIC Chile
publica los nombres de dominio inscritos en los últimos 30 días y, por tanto,
teóricamente, la lista de todos los dominios inscritos en el Registro de NIC Chile
podría obtenerse sobre la base de la acumulación de la información parcial publicada
por la requirente de inaplicabilidad.
En consecuencia, los nombres de dominio NIC son una fuente de identidad
que se comporta en lo público digital para ser conocida; cuyo objeto es de difusión
expansivo, bajo un protocolo de conocimiento que precisa un sustento técnico
cognoscible; que ampara derechos de terceros que requieren conocer ese punto
público de contacto y en donde el régimen normativo administrativo que ha ideado
el requirente se basa en la publicidad temporal de todos los datos que hoy se requieren
integradamente.


CENTÉSIMO QUINTO: Por último, si bien es factible que los nombres de
dominio pueden contener información relativa a una persona, por reflejar un nombre
o apellido, la inscripción del nombre de dominio en el registro NIC Chile significa su
publicidad, pues el nombre de dominio está asociado a un sitio web, de público




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NOVECIENTOS SETENTA Y DOS




acceso. Como vimos, la Constitución no prohíbe el tratamiento de datos sino que más
bien defiere su regulación al legislador permitiendo una interdicción sobre los datos
sensibles, a partir de la jurisprudencia de esta misma Magistratura.


En este sentido, cabe tener presente que el Consejo para la Transparencia ha
dispuesto la entrega de información relativa a los nombres de dominio registrados en
NIC Chile con omisión de los datos personales no susceptibles de tratamiento
constitucional lícito, cuestión distinta es que por la operación del motor de búsqueda
whois se obtenga información adicional, que, en todo caso, ha sido proveída por la
requirente.


IV.- Aplicación al caso concreto.


CENTÉSIMO SEXTO: En cada uno de estos casos está descrito lo pedido por
cada uno de los solicitantes de información. El marco específico de esas solicitudes es
una cuestión propia del juez de fondo. Lo que resulta claro en esta parte de la sentencia
es que el surgimiento de los nombres de dominio opera en una plataforma o una
verdadera carretera de información universal, lo que implica que el examen
constitucional de este caso se realiza desde el derecho a la información. En tal sentido,
la identificación de los nombres de dominio es un asunto de relevancia constitucional
puesto que afecta derechos expresamente reconocidos en el ámbito constitucional
como la protección de datos personales, los derechos de propiedad, la libertad de
empresa y los derechos de propiedad tanto intelectual como industrial. En este tipo
de cuestiones, cabe reconocer que resulta insuficiente la cautela mediante la garantía
de reserva legal de los nombres de dominio que se vinculan con los derechos
involucrados. Ello refuerza la exigencia de la Administración de Dominios NIC, en
relación con el artículo 19, numeral 4° de la Constitución y la Ley N° 19.628, de cumplir
con su deber objetivo de proteger los datos personales. Esta cuestión es clave porque
las “fuentes de acceso público”, que no requieren del consentimiento del titular de los
datos, no transforma la actividad de la Universidad de Chile en una sustitución vicaria
de la autorización del titular sino que le impone el deber de protección objetivo sobre
los mismos. En tal sentido, hay que reconocer que el esquema opuesto de la economía
de la vigilancia, la minería de datos y la masificación inadvertida del uso de Internet
pone en riesgo estos efectos. Por lo mismo, ha de acentuar el alcance de las
obligaciones de protección de datos, especialmente en la cautela específica de los datos
derivados de fuentes de acceso público, puesto que involucra por sí mismo una
ecuación de preservación de bienes jurídicos constitucionales plurales, esto es,
libertad de información, acceso a la misma y protección de datos personales. En ese
contexto, en línea de principio, los nombres de dominio son un dato público.




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NOVECIENTOS SETENTA Y TRES




Sirvan estos argumentos para desestimar el efecto inconstitucional del artículo
19, numeral 4°, de la Constitución, particularmente, después de su reforma establecida
por la Ley N° 21.096.


Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero,
N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la
Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional,



SE RESUELVE:

I. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO
QUE SE DECLARA LA INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD
DE LOS ARTÍCULOS 5°, INCISO SEGUNDO, 10, INCISO SEGUNDO, 11 LETRA
C) Y 28, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285, SOBRE ACCESO A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA, EN EL PROCESO SEGUIDO ANTE LA CORTE DE
APELACIONES DE SANTIAGO, SOBRE RECLAMO DE ILEGALIDAD, BAJO EL
ROL N° 325-2020 (CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. OFÍCIESE.
II. QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO RESPECTO A LA
IMPUGNACIÓN DEL ARTÍCULO 15 DE LA LEY N° 20.285, SOBRE ACCESO
A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, Y ARTÍCULOS 2° LETRA I), 4°, INCISO
QUINTO, 5°, 7° Y 9°, DE LA LEY N° 19.628, SOBRE PROTECCIÓN DE LA
VIDA PRIVADA
III. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN
AUTOS. OFÍCIESE A TAL EFECTO.




DISIDENCIAS

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores JUAN JOSÉ ROMERO
GUZMÁN y JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, quienes estuvieron por acoger el
requerimiento, con excepción de la impugnación del artículo 5º, incisos primero,
segundo, tercero y quinto, y artículo 7º, inciso único, oración final, ambos de la Ley
Nº 19.628, por las siguientes razones:

I. LA DECLARACIÓN DE INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD DEL VOTO DE MAYORÍA Y LAS NORMAS
IMPUGNADAS QUE SERÁN ACOGIDAS POR ESTE VOTO.

1º. Con la finalidad de aportar claridad respecto del resultado de un
requerimiento en que se impugnan múltiples normas y cuerpos normativos, se
presenta, a continuación, una tabla en la que se agrupan los preceptos según si fueron



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NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO




acogidas por este Tribunal en fallo de mayoría; b) rechazadas por este Tribunal, pero
acogidas por este voto disidente; y c) rechazadas por unanimidad.

Normas impugnadas Acogidas Rechazadas en la Rechazadas por
en la sentencia, pero unanimidad
sentencia acogidas por este
voto disidente

Art. 28º, inc. 2º, Ley Nº +
20.285

Art. 5º, inc. 2º, Ley Nº +
20.285

Art. 10º, inc. 2º, Ley Nº +
20.285

Art. 11º, letra c), Ley Nº +
20.285

Art. 15º, Ley Nº 20.285 +

Art.2º, letra i), Ley Nº +
19.628

Art. 4º, inc. 5º, Ley Nº +
19.628

Art. 5º, inc. 4º, Ley Nº +
19.628

Art. 5º, inc. 1º, 2º, 3º y 5º, +
Ley Nº 19.628

Art. 7º, inc. único, +
primera oración, Ley Nº
19.628

Art. 7º, inc. único, oración +
final, Ley Nº 19.628
Art. 9º, Ley Nº 19.628 +



2º. En síntesis, a juicio del fallo, la aplicación en el caso concreto de los
artículos 5º, inciso segundo; 10, inciso segundo; y 11º, letra c), de la Ley Nº 20.285
contravienen el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución, ya que su aplicación le
da el carácter de información pública a ciertos datos por el sólo hecho de encontrarse
en poder de la administración o que haber sido elaborados con presupuesto público,
lo cual excede los límites que el constituyente estableció. En lo concerniente al artículo
28º, inciso segundo, de la Ley Nº 20.285, la argumentación del fallo que declara su



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NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO




inaplicabilidad se hace cargo de un tipo de problema que es diferente y en que -en
pocas palabras- se constata una vulneración en el acceso a la justicia y la igualdad ante
la ley. Adherimos a la argumentación para acoger respecto las normas legales antes
indicadas.

3º. Asimismo, concordamos que los preceptos legales unánimemente
rechazados (esto es, el artículo 5º inciso primero, segundo, tercero y quinto de la Ley
Nº 19.628 y el artículo 7º, inciso único, oración final, de la misma ley) no tienen
posibilidad alguna de ser aplicados en la gestión pendiente y, por lo mismo, no
procede declarar su inaplicabilidad.

4º. En nuestra opinión, en cambio, la aplicación del resto de las normas (las
rechazadas por este Tribunal, pero acogidas por este voto disidente) también produce
un efecto contrario a la Constitución.

El fallo considera que se trata de disposiciones legales que no son aplicables en
la gestión pendiente. Diferimos de tal apreciación. En lo concerniente al requisito
consistente en que “la aplicación del precepto impugnado pueda resultar decisivo en la
resolución [del] asunto” (artículo 93, inciso undécimo, de la Constitución) pueden
distinguirse no dos grupos, sino tres. En efecto, del conjunto de normas impugnadas,
hay algunas que tienen una incidencia directa indubitada, hay otras que pueden tener
tal carácter y, por último, hay unas pocas que no tienen posibilidad alguna de recibir
aplicación en la causa que se sigue ante la justicia ordinaria.

En el primer grupo podemos mencionar los artículos 5º, inciso segundo; 10º,
inciso segundo de la Ley Nº 20.285. En el segundo grupo compuesto por los preceptos
que pueden llegar a tener aplicación decisiva en la gestión pendiente se encuentra el
artículo 11º, letra c) -también acogida en el fallo de mayoría-, así como el resto de las
disposiciones señaladas en la segunda columna de la tabla (matiz que marca una
diferencia con el fallo del cual disentimos parcialmente). Por último, respecto de la
impugnación del artículo 5º incisos primero, segundo, tercero y quinto, y del artículo
7º, inciso único, oración final, de la Ley Nº 19.628, (ver tercera columna) corresponde
su rechazo por no existir plausibilidad alguna sobre la posibilidad de ser aplicadas en
la gestión pendiente, como ya lo habíamos adelantado.

5º. INCONSTITUCIONALIDAD DERIVADA DEL EFECTO
ACUMULATIVO DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS IMPUGNADAS. Más allá
de las particularidades que pueda tener cada norma impugnada en su composición,
es su aplicación conjunta en la gestión pendiente la que produce el resultado
inconstitucional. En efecto, sobre la base de éstas se permite la entrega y acceso a
información que en su integridad carecen del carácter de datos públicos. De no
extenderse la declaración de inaplicabilidad a todos los preceptos impugnados que de
manera clara o plausible pueden tener aplicación decisiva en la gestión pendiente, el
remedio que se busca con dicha declaración podría ser insuficiente.




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NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS




En efecto, los artículos identificados en la segunda columna, si son
considerados de manera aislada y en abstracto, no vulneran la Constitución. Sin
embargo, en conexión con la aplicación de los preceptos que el fallo ha declarado
inaplicables, y dado el caso concreto, producen un efecto inconstitucional. Por un lado,
su aplicación vulnera el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución y, por otro, en
particular en lo concerniente a las normas de la Ley Nº 19.628 (sobre protección de
datos personales) por afectar, también, el derecho a la privacidad consagrado en el
artículo 19, Nº 4º, de la Carta Fundamental.

6º. En lo sucesivo, analizaremos, en primer lugar, el caso concreto y, luego,
explicaremos el efecto inconstitucional de las normas impugnadas respecto de los
datos que obran en poder de NIC Chile.

II. ANTECEDENTES DEL CASO CONCRETO.

7º. Don Matías Fortuño Soto, en ejercicio de las normas contenidas en la
Ley Nº 20.285, solicitó a NIC Chile “(…) la información masiva de datos de dominios .CL,
en Solicito a la Universidad de Chile, específicamente a su Facultad de Ciencias Físicas y
Matemáticas, un listado de todos los nombres de dominio comprados a través del portal nic.cl
, y actualmente vigentes.
No requiero ningún dato privado, solo los nombres de dominio en formato Excel, con
su fecha de expiración. Esto para efectos de uso personal y para empezar a analizar la posibilidad
de que exista otros "Registrador de dominios " en Chile”.” (fojas 4 del requerimiento).


La Unidad de Transparencia de la Universidad de Chile denegó el acceso a
dicha información fundada en las causales de los artículos 21 numerales 1 y 2 de la
Ley Nº 20.285.
El solicitante de la información interpuso un amparo de acceso a la
información ante el Consejo para la Transparencia, el cual acogió parcialmente su
reclamo, ordenando la entrega del “(…) listado o directorio con todos los dominios
comprados a través del portal nic.cl, en formato Excel, sin contener ningún dato
privado”, (fojas 5 del requerimiento).

Contra dicha decisión del Consejo para la Transparencia, la Universidad de
Chile interpone reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, aduciendo,
entre otros argumentos, que la entrega de la información solicitada infringe la
Constitución. Dicha reclamación constituye la gestión pendiente.

III. CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD Y CRITERIOS PARA SU
RESOLUCIÓN

8º. Desde el punto de vista de la Ley Nº 19.628, la información que posee
NIC Chile respecto al registro de sitios de dominio .CL son datos personales. Dicho
carácter se les otorga por el hecho de contener información que permite identificar
tanto a personas jurídicas como naturales por aplicación del artículo 2°, letra f), de la



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NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE




ley Nº 19.628. En particular, constituyen datos personales la información relativa al
nombre de los dominios actualmente vigentes, fecha de creación, de eliminación y
demás datos referidos a personas jurídicas, en su calidad de titulares del dominio,
contacto comercial y contacto técnico; RUT, dirección comercial, correo y número
registrado.

Sin embargo, el que estos datos sean personales de acuerdo a la Ley Nº 19.628
no obsta a que dicha información pueda ser pública por aplicación de la Ley Nº 20.285.
Así lo consideró el Consejo para la Transparencia. Citando, entre otros, el artículo 5º,
inciso segundo, de esta última ley, el sólo hecho de tratarse de “información elaborada
con presupuesto público” o “que obre en poder de los órganos de la Administración”,
transforma los datos en públicos. Bajo esta óptica, la regla general es que los datos
sean susceptibles de acceso público. Hay excepciones. Una de ellas es la afectación del
derecho de las personas. El mencionado Consejo la ha ponderado, considerando -en
definitiva- que la información que es en principio pública debe ser entregada a quién
lo solicite, con independencia de su interés.

9º. Nosotros consideramos que no se trata de información que deba, en
principio y como regla general, ser pública. Ya se ha argumentado suficientemente
por este Tribunal en el presente fallo, así como con ocasión de numerosos
requerimientos de inaplicabilidad, respecto de la incompatibilidad del señalado inciso
segundo del artículo 5º de la Ley de Transparencia con el artículo 8º, inciso segundo,
de la Constitución. Lo novedoso es que, para casos como éstos, la aplicación de las
normas impugnadas contenidas en la Ley Nº 20.285 y en la Ley Nº 19.628 (con
excepción de aquellas pocas rechazadas unánimemente) también infringen el artículo
19, Nº 4º, de la Carta Fundamental.

10º. Si ha de hacerse una ponderación, ésta debe partir de la base que la
información sobre cuya publicidad se discute en el caso concreto es, en principio,
privada. La posibilidad de acceso público opera como excepción y no como regla base.
Según nuestro parecer, la aplicación conjunta de las disposiciones impugnadas genera
un resultado contrario al derecho que se garantiza a toda persona a “[e]l respeto y
protección de la vida privada y […] la protección de sus datos personales”. Es labor de esta
Magistratura determinar el sentido y alcance de disposiciones contenidas en el texto
constitucional. Y, para tal efecto, recurriremos a algunas categorías doctrinarias que
pueden iluminar si la aplicación de un conjunto de normas legales en virtud de las
cuales se ordena su acceso público atenta o no contra el derecho constitucional recién
mencionado.

11º. Para comenzar, hay que entender que el hecho de que un dato pueda
ser público para un fin preciso no significa que su agregación, procesamiento, o
maximización de su divulgación no pueda vulnerar el derecho a la privacidad de su
titular. El punto a ser dilucidado estará, entonces, en determinar si la publicidad
ordenada por la Ley Nº 20.285 puede ser utilizada para un fin distinto al perseguido



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NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO




por dicha norma, aumentando la accesibilidad a información y dándole un uso
secundario que puede vulnerar, por tanto, el derecho a la privacidad y protección de
datos consagrada en el artículo 19, Nº 4º, de la Constitución. A continuación,
explicaremos los criterios recién aludidos.

12º. Siguiendo la taxonomía propuesta por el profesor Daniel J. Solove,* en
este caso se advierten dos categorías de lesión a la privacidad: (1) el problema de la
“accesibilidad aumentada” de datos públicos, y (2) el “uso secundario”, no
autorizado, de la información entregada con un fin preciso.

13º. El problema de la “accesibilidad aumentada a la información” – aunque
ésta sea pública- es que el objeto para el cual dicha información fue entregada o
‘publificada’ se distorsiona. La información, entonces, se utiliza para fines distintos a
la esfera de publicidad inicial pudiendo, por ende, provocar un daño. Dice Solove que
“[la] accesibilidad aumentada (…) crea problemas, como la mayor posibilidad de
revelación. La información puede rápidamente ser utilizada para fines distintos a los
que inicialmente se hizo accesible. [Es decir, permite su “uso secundario]. Por ejemplo,
las compañías recogen información desde fuentes públicas para fines comerciales y
de marketing (…)”.†

14º. En relación con el “uso secundario” de la información, se ha definido
como “utilizar información para un propósito distinto de aquel para el cual fue
obtenida, sin el consentimiento del afectado. Este puede haber asentido a entregar la
información para ciertos fines, que luego un tercero emplea para otros fines. La
información se podría utilizar para un fin que el titular desaprobaría o que lo
descontextualizaría, generando una imagen distorsionada,” como pueden ser el uso
de telemarketing, spam, u otras formas de avisaje intrusivo. Sin embargo, como señala
el mismo Solove, no todo uso secundario de información es negativo, o bien éste
puede ser autorizado expresamente por su titular. El daño a la privacidad se produce
en realidad por “negar a las personas el control sobre el propio uso de su información,
que puede ser utilizada de formas que tengan un efecto significativo en sus vidas”.‡

15º. La accesibilidad aumentada de datos públicos, así como su uso
secundario, constituyen lesiones a la privacidad de las personas que resulta necesario
tener en consideración a la hora de juzgar cuando un dato potencialmente público
puede infringir un derecho, en particular, un derecho constitucional como el ya
comentado.




*
SOLOVE, Daniel J. (2006): “A taxonomy of privacy”. University of Pennsylvania Law Review, vol.
154, p. 523.
†
SOLOVE, Daniel J. (2008): Understanding privacy. Boston, Harvard University Press, p. 150.
‡
FIGUEROA, Rodolfo (2014): Privacidad. Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, p. 162.




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NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE




IV. LA APLICACIÓN CONJUNTA DE LAS DISPOSICIONES IMPUGNADAS
VULNERAN EL ARTÍCULO 8º, INCISO SEGUNDO, Y EL ARTÍCULO 19º N° 4º
DE LA CONSTITUCIÓN.

16º. Como se señaló anteriormente, los preceptos analizados junto con las
otras normas impugnadas permiten que se entregue información que no es pública
conforme al inciso segundo del artículo 8º de la Constitución. Asimismo, se produce
la vulneración al derecho a la protección de los datos personales, consagrado en el
artículo 19 numeral cuarto de la Carta Fundamental, ya que los datos que debe
entregar el requirente pueden identificar a una persona natural de una manera
transgresora de su esfera de privacidad.

17º. El acceso público del “(…) listado o directorio con todos los dominios
comprados a través del portal nic.cl, en formato Excel, sin contener ningún dato privado” no
es necesario para el buen funcionamiento del sistema. Es más, la entrega global de los
datos del sistema (en los términos recién citados) podría favorecer su tratamiento
automatizado para fines distintos a los entregados por el titular de los mismos. La
aplicación de los preceptos impugnados daría lugar a la diseminación de datos
personales privados que van más allá de fines meramente informativos para poder
contactar al titular del registro de un dominio “.CL”. En otras palabras, se constata
una accesibilidad aumentada y un uso secundario de datos que, por efecto de las
normas legales ya identificadas, infringe el derecho a la privacidad y protección de
datos personales del artículo 19, Nº 4, de la Constitución.

18º. Sólo a modo ilustrativo, piénsese en lo que ocurriría si se solicita al
Poder Judicial los datos de demandantes y demandados: su publicidad está destinada
a un objeto preciso durante el proceso, pero su accesibilidad aumentada - es decir,
facilitarla a un punto no previsto originalmente por el sentido de la publicidad – y uso
secundario afectaría el derecho a la privacidad, y en este caso, el artículo 19, Nº 4, de
la Constitución.

19º. Podría, equivocadamente, llegar a sostenerse que la remisión a la ley
que se hace en la segunda frase del numeral 4º del artículo 19 de la Carta Fundamental
validaría resultados como los anotados previamente (“El tratamiento y protección de
estos datos [los personales] se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley”). No
puede perderse de vista que el desarrollo legal que al respecto se haga gira
accesoriamente en torno a una protección esencial muy específica que la Constitución
ha incorporado luego de la reforma constitucional de 16 de junio de 2018.

Por tanto, en virtud de los razonamientos de este voto parcialmente disidente, el
requerimiento de inaplicabilidad ha debido acogerse en los términos indicados al
inicio.




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NOVECIENTOS OCHENTA




Acordada con el voto en contra del Ministro señor IVÁN ARÓSTICA
MALDONADO, quien estuvo por rechazar la inaplicabilidad del artículo 28, inciso
segundo, de la Ley N° 20.285, en virtud de las consideraciones de fondo que
enseguida expone:

1°) Que, la cuestión -elemental- por la que este requerimiento no puede
prosperar, estriba en que el precepto constitucional invocado por la Universidad de
Chile, N° 3 del artículo 19, no aplica en su favor, desde que éste tiene por destinatario
a los particulares y no al Estado.

En efecto, los organismos de la Administración del Estado -como la
Universidad requirente- no pueden reivindicar la titularidad sobre aquellos “derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana” y que la Carta Fundamental asegura
a las personas frente al ejercicio de la soberanía por parte del mismo Estado (artículo
5°, inciso segundo). No les cabe, entonces, a los sujetos públicos, reclamar para sí un
libre acceso a la Jurisdicción como vehículo para amparar sus funciones estatales, al
modo en que la Constitución garantiza para proteger esos derechos esenciales
(artículo 19, N° 3).

El derecho a la acción es la forma a través de la cual se lleva una pretensión,
amparada en un derecho, a un tribunal de justicia. En este caso, aun cuando se
remueva el obstáculo para transportar el reclamo a sede judicial, no existe un interés
para impugnar, pues no hay algún derecho cuya infracción pueda ser puesta en
conocimiento de un juez;

2°) Que, todavía más, conforme a los principios constitucionales de
competencia y de legalidad, que rigen el actuar de las entidades estatales (artículos 6°,
7° y 65, inciso cuarto, N° 2), sólo cuando obran en defensa del patrimonio estatal que
se les haya atribuido o cuando se les ha conferido expresamente una especie de
legitimación en causa activa para defender en juicio ciertos derechos o intereses
colectivos, pueden exigir una ecuánime aplicación del derecho al debido proceso
legal, en iguales términos que a las personas reconoce la Constitución (artículo 19, N°
3).

En este último caso se encuentran el Ministerio Público (Ley N° 19.640, artículo
1°), del Ministerio del Interior y de Seguridad Pública (DFL N° 7.912, de 1927, artículo
3° letra a), o el Consejo de Defensa del Estado (DFL N° 1, del Ministerio de Hacienda,
de 1993, artículo 3°) o los órganos constitucionales que promueven cuestiones a esta
Magistratura Constitucional, estando estos limitados a resguardar la “defensa del
ejercicio de sus potestades” o el “orden jurídico vigente” (Ley N° 17.997, artículo 44,
inciso primero).

Ello se debe a que los organismos del Estado no pueden ejercer derechos ni
contraer obligaciones de las que sí pueden disponer las personas jurídicas de derecho
privado (artículo 545 del Código Civil), toda vez que aquellos fueron excluidos de las




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NOVECIENTOS OCHENTA Y UNO




facultades que tienen estos, al estar su configuración relegada a lo dispuesto por leyes
y reglamentos especiales (artículo 547, inciso segundo del Código Civil);

3°) Que, por ende, sin tener un derecho a la acción anterior al Estado, que el
legislador no podría negar, es constitucional la Ley sobre acceso a la Información
Pública (aprobada por la Ley N° 20.285), cuando su artículo 28 franquea
limitadamente a los órganos de la Administración el reclamo ante las cortes de
apelaciones, solo contra las resoluciones del Consejo para la Transparencia que
ordenan la publicidad y desechan el secreto o reserva, que se querían justificar por
alguna de las causales previstas en los numerales 2 al 5 del artículo 21, esto es por estar
comprometido un derecho o un interés general pero ajeno a la Universidad requerida.

En tanto que les niega esa vía judicial cuando la resolución del Consejo les
ordena proporcionar una información que habían denegado basándose en que ello
afecta “el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido”, al tenor de la
causal contemplada en el N° 1 del citado artículo 21;

4°) Que, al no hacer justiciable esta última causal, lógicamente el legislador
buscó evitar que se repitiera la experiencia tenida con la Ley N° 18.575, sobre bases
generales de la Administración del Estado (tras la modificación hecha por la Ley N°
19.653, de 1999). En que se permitió a sus autoridades auto calificar -masiva e
indiscriminadamente- como secretos o reservados todos aquellos antecedentes cuya
difusión “impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido” (artículo 13, inciso 11°), de forma tal que la publicidad pasó a ser la
excepción en vez de la regla general, distorsionándose así la vigencia efectiva de un
principio legal básico.

Por lo demás, si la divulgación de un antecedente afecto o no el cumplimiento
de las funciones de una entidad administrativa, tal vez podría revelarse una contienda
entre ésta y el Consejo para la Transparencia, pero difícilmente un conflicto de
relevancia jurídica susceptible de dirimir por los tribunales del Poder Judicial;

5°) Que, por lo mismo, el hecho que el inciso segundo del artículo 28,
impugnado, niegue a los órganos administrativos la posibilidad de reclamar
judicialmente en caso de que el Consejo para la Transparencia desestime su negativa
de información basados en la causal del N° 1 del artículo 21, se adecúa el artículo 38,
inciso segundo, de la Constitución, merced al cual “Cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de
las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado
el daño”.

En efecto, si bien la Universidad de Chile es una institución autónoma con
personalidad jurídica de derecho público, forma parte -por ello- de la propia
Administración del Estado, no pudiendo entonces apelar a una disposición
constitucional que busca beneficiar y no dejar a los particulares en la indefensión, al




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NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS




reiterar que los tribunales del Poder Judicial poseen jurisdicción en toda clase de
asuntos contencioso administrativos;

6°) Que, en todo caso, al acogerse el presente requerimiento, entablado
respecto a la totalidad del inciso segundo del citado artículo 28, en nada beneficiará a
la Universidad de Chile, dado que tal inaplicabilidad, por sí sola, no le confiere
automáticamente la acción procesal que pretende deducir.

Sin perjuicio de lo anterior, la causal de secreto o reserva referida en el N° 1 del
artículo 21 examinado, que permite denegar una información “cuando su publicidad,
comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del
órgano requerido”, es evidente que tensiona sendos principios aplicables a la
Administración, según la Ley N° 18.575: de una parte la “eficacia y eficiencia” con que
deben operar sus entidades y servicios; de otra, la “probidad y transparencia” que
deben informar su acción (artículo 3°, inciso segundo, en relación con el artículo 53,
oración final).

En la especie, la eficacia y eficiencia son esgrimidas por la Universidad de
Chile, en tanto que el Consejo para la Transparencia propugna la probidad y
transparencia, cada uno inclinado a satisfacer sus específicos cometidos legales. No
siendo razonable que uno de esos dos servicios interesados, el Consejo para la
Transparencia, sea quien dirima tal eventual colisión, con ausencia de todo control
externo (lo que contraría otro principio recogido en esa Ley N° 18.575 y en la propia
Ley sobre acceso a la Información Pública, artículo 11, letra i), entonces procede
concluir que en estos casos corresponde a la Contraloría General de la República
interponer sus facultades de fiscalización, al tenor del artículo 43, inciso quinto, de la
ley citada, en los términos como aprobara esta norma el Tribunal Constitucional en
sentencia Rol N° 1051-08 (considerando 34° y parte resolutiva tercera).



Acordada la sentencia con el voto disidente del Ministro señor IVÁN
ARÓSTICA MALDONADO, quien fue del parecer de acoger el requerimiento deducido
contra los preceptos impugnados de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida
Privada, en virtud de sus propios fundamentos y tendiendo en consideración,
además, lo siguiente:

1°) Que es un hecho no discutido que, en el caso sub judice, la Universidad de
Chile negó el acceso a la información solicitada por un tercero aduciendo la
imposibilidad que le impone el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia. Esto es,
por afectar dicha petición la vida privada y los derechos comerciales y económicos de
los usuarios del registro de dominios .CL que esa casa de estudios superiores
administra.

A falta de precisión legal respecto a los casos en que la publicidad solicitada
por un tercero “afecte los derechos de las personas”, según reza el citado artículo 21,




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NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES




N° 2, cabe entender que ello se produce cuando se los puede “menoscabar, perjudicar,
o influir desfavorablemente”, al tenor del Diccionario de la Real Academia Española.

La sola “amenaza” por acto u omisión, aunque el perjuicio no se haya
consumado, basta como indicio de un mal inminente y grave y para dar por
configurada una afectación al derecho de que se trata;

2°) Que tampoco se discute, en la especie, que las personas cuyos datos figuran
en el registro señalado, estén ejerciendo en su virtud sendos derechos constitucionales,
desde que tales datos constituyen bienes que son la fuente o el resultado de un
quehacer plenamente legitimado.

Siendo muy distinta la situación del tercero que desea acceder a la información
en este caso, quien no ha transparentado porqué desea hacerse con ella. El que el
artículo 11, letra d), de la Ley de Transparencia diga que toda persona tiene derecho a
pedir información y que la Administración tiene la obligación correlativa de
brindársela “sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud”, lo es
únicamente para el evento de un acto o resolución que le concierna, como destinatario
individual o general, y a cuya respecto posee algún interés legítimo, personal o
colectivo, en los términos del artículo 19, N° 14, de la Constitución y de los artículos
16 y 21 de la Ley N° 19.880 sobre procedimientos administrativos;

3°) Que, puede presumirse que -con los antecedentes recabados de las
personas naturales y jurídicas inscritas en el susodicho registro- ese tercero
peticionario obra a los efectos de efectuar a posteriori un “tratamiento de datos
personales”, al amparo del artículo 19, N° 4, de la Constitución y de los artículos 2°,
letra o), y 9° de la Ley N° 19.628.

Mas, invocado ampliamente esta ley en su resolución N° C489-20
(considerando 7°), el Consejo de Transparencia no ha encontrado en ella los
mecanismos que le permitan cerciorarse que dicho tratamiento se haga solo “para
finalidades permitidas por el ordenamiento jurídico”, conforme prevé el artículo 1°,
inciso segundo, de esta Ley N° 19.628;

4°) Que no conjura el peligro descrito la circunstancia que la Universidad de
Chile no haya citado a oponerse a las personas registradas, por lo que, al no haber
manifestado su rechazo, se entendería que accedieron a la publicidad de sus
antecedentes, conforme el silencio positivo que contempla el artículo 20, inciso final,
de la Ley de Transparencia.

Sin embargo, el hecho que la Universidad de Chile posea directamente e
inmediatamente un rol tutelar de los derechos involucrados, por mandato de su
estatuto orgánico y del reglamento respectivo, en consonancia con el deber de
resguardo de los derechos que a los órganos competentes les asigna el artículo 5°,
inciso segundo, constitucional, unido a la circunstancia de que el peticionario de
información no daba cuenta de las finalidades que lo animaban, descartando
cualquier intención de fisgar o propósito intrusivo, todo ello -a un tiempo- pudo



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NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO




estimular al Consejo para la Transparencia a promover el conocimiento de su propio
procedimiento administrativo, convocando ante él a los titulares de los dominios
inscritos, merced a lo prescrito en los artículos 10, inciso cuarto, 16 y 39 de la Ley N°
19.880.

Al aplicarse, por ende, los preceptos de la Ley N° 19.628 de una manera que
amagan los derechos invocados, y no de una forma que redundara en su protección,
debieron declararse contrarios a la Carta Fundamental, por afectar la garantía que los
envuelve y ampara reconocida en el artículo 19, N° 4, de la Carta Fundamental.



Los Ministros señores GONZALO GARCÍA PINO, NELSON POZO SILVA, y la
Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO estuvieron por rechazar la
impugnación relativa a los artículos 5º; inciso segundo, 10, inciso segundo; 11, letra
c); y 15 de la Ley N° 20.285, por las siguientes consideraciones:

I. Sobre la gestión pendiente y el carácter decisivo de los preceptos
impugnados
1º°. Con fecha 29 de noviembre de 2019, don Matías Fortuño solicitó a la
Universidad de Chile la siguiente información:

“Solicito a la Universidad de Chile, la información masiva de datos de dominios .CL,
en Solicito a la Universidad de Chile, específicamente a su Facultad de Ciencias Físicas y
Matemáticas, un listado de todos los nombres de dominio comprados a través del portal nic.cl
, y actualmente vigentes.

No requiero ningún dato privado, solo los nombres de dominio en formato Excel, con
su fecha de expiración. Esto para efectos de uso personal y para empezar a analizar la
posibilidad de que exista otros "Registrador de dominios " en Chile” (fs. 4 del
requerimiento).
La Universidad desestimó “la entrega del listado de nombres de dominio
registrados en NIC Chile, en virtud de las causales establecidas en el artículo 21 N°2
y N°1 de la Ley N°20.285” (fs. 4 del requerimiento).
El solicitante de información dedujo amparo a su derecho de acceso a la
información en contra del requirente, el cual fue acogido parcialmente por el Consejo
para la Transparencia, con fecha 26 de mayo de 2020, en causa rol C489-20, ordenando
a la Universidad de Chile a entregar al reclamante “un listado con el nombre de todos
los dominios comprados a través del portal nic.cl, con su fecha de expiración, en
formato Excel y sin contener ningún dato privado”.
Contra dicha resolución del Consejo para la Transparencia, la requirente
dedujo reclamo de ilegalidad.
2º°. Respecto de la impugnación de los artículos 5º, inciso segundo; 10,
inciso segundo; 11, letra c) y 15 de la Ley N° 20.285, la cuestión constitucional que
debe dilucidar esta Magistratura es la interpretación del artículo 8° de la Constitución,
y cómo esta interpretación es compatible con los preceptos impugnados.



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NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO




La requirente plantea que la aplicación de los referidos preceptos legales es
contraria al artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución, toda vez que la
información requerida no queda incluida, de modo alguno, en los términos
establecidos por la Constitución. Por ello, la divulgación de aquella información
excede el ámbito de publicidad consagrado en el inciso segundo del artículo 8º
constitucional. Añade que el listado no está permanentemente a disposición del
público, pues su publicidad es parcial y transitoria, solo para efectos de la
administración del registro de nombres .CL y la protección de derechos de terceros.
Además, el listado no es información elaborada con presupuesto público, ya que el
registro se financia a través del pago de un arancel por parte de los titulares.
II. Los principios no son reglas de interpretación restrictiva, salvo que se les
desconozca su condición de tales
3º°. Dos cuestiones han estado en el centro de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional sobre la publicidad de los actos de los órganos del Estado.
Primero, si la Constitución consagra o no un principio de publicidad. Y, segundo, el
alcance del mismo.
4º°. La noción de principio está en juego, puesto que, como ha sostenido
nuestra jurisprudencia, el artículo 8° constitucional “tampoco establece, como lo hace
el inciso primero respecto de la probidad, un principio de publicidad, ni que los
órganos del Estado deban “dar estricto cumplimiento” a dicha publicidad. Ello no
desmerece la relevancia del mandato, ni relaja su cumplimiento. Sin embargo,
constituye un elemento de interpretación, frente a otras disposiciones
constitucionales que sí establecen una consideración de esta naturaleza.” (STC Rol N°
1.990, considerando 19°).
5º°. La ausencia de la voz “principio” en la Constitución no debería eludir
que ello sea resorte de interpretación como lo indica el propio Tribunal. Lo anterior
es de recibo, porque la Constitución denomina principio a pocas cuestiones: la
probidad (artículo 8°, inciso primero, de la Constitución), los principios básicos del
régimen democrático y constitucional (para la defensa del pluralismo político en el
artículo 19, numeral 15°, de la Constitución), los principios de carácter técnico y
profesional en que se funda la carrera funcionaria en la Administración Pública
(artículo 38 de la Constitución) y el principio del desarrollo territorial y armónico con
que se debe organizar el gobierno y administración interior del Estado (artículo 115
de la Constitución), y nada más. Estos principios son los únicos que la Constitución
indica en forma expresa, pero no es posible entender que sean los únicos que formen
parte de nuestro ordenamiento.
6º°. Tal afirmación es reiterativa por parte de nuestro Tribunal
Constitucional. Sólo en la revisión de un puñado de las últimas sentencias es posible
advertir que la jurisprudencia constitucional recurre permanentemente a los
principios. Sólo a título ejemplar: al principio de separación de poderes (STC roles
N°s 2865 y 2866 en el considerando 15°, 2868, considerando 6°, y 2805, considerando
19°); principio de igualdad ante la ley (STC roles N°s 2805, considerando 20°, y 2673,




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NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS




considerando 15°); principio de protección a la maternidad (STC Rol N° 2796,
considerando 6°); principios del bien común y servicialidad del Estado (STC roles N°s
2693, considerando 7°, y 2793, considerando 19°); principio de legalidad (STC roles
N°s 2671, considerando 17°, 2834, considerando 27°, 2694, considerando 14°, y 2722,
considerando 14°); principio de legalidad del gasto (STC roles N°s 2868, considerando
14°, y 2744, considerando 6°); principio de independencia de la función parlamentaria
(STC Rol N° 2868, considerando 7°); principio de igualdad (STC Rol N° 2694,
considerando 3°); principio de certeza y seguridad jurídica (STC Rol N° 2694,
considerando 18°); principio de autonomía financiera del Congreso Nacional (STC
Rol N° 2868); principios de culpabilidad penal, de tipicidad y de legalidad penal (STC
Rol N° 2722); principio del debido proceso (STC Rol N° 2722, considerando 5°);
principio del justo y racional procedimiento (STC Rol N° 2722, considerando 6°);
principio de presunción de inocencia (STC Rol N° 2799, considerando 17°); principio
de razonabilidad (STC Rol N° 2798, considerando 27°); principio de proporcionalidad
(STC roles N°s 2671, considerando 23°, y 2798, considerando 27°); principio de
juridicidad (STC Rol N° 2798, considerando 3°). En este brevísimo recuento no hay
referencias a los principios de dignidad humana, de libertad, de primacía de la
persona humana, de igualdad de oportunidades, de participación o de integración
social, por sólo indicar los referidos al artículo 1° de la Constitución. No haremos la
distinción aquí entre valores (como igualdad, libertad o dignidad) y los principios,
por cuanto desde el punto de vista normativo los valores operan como principios. En
fin, interpretativamente no somos nada sin los principios, puesto que en ellos residen
razones argumentativas que se hacen pesar en los casos concretos, sin importar que
el constituyente o el legislador los denomine como tales.
7º°. Resuelto interpretativamente el correcto uso del principio de
publicidad, cabe verificar su alcance. Si un principio es tal, básicamente lo será para
que su aplicación tenga el máximo alcance posible. “Los principios son mandatos de
optimización que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente
grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales
sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los
principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas
o no (…) Toda norma es o bien una regla o un principio.” [Robert Alexy (2002), Teoría de
los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
pp. 86-87].
8º°. El artículo 8° de la Constitución Política de la República establece un
principio de publicidad y, como tal, es el mínimo a partir del cual se admite desarrollo
legal. La fuerza normativa del principio es esencialmente expansiva, por lo que sería
un contrasentido afirmar que el artículo 8° establece un límite superior al desarrollo
de la publicidad de los actos públicos. Tal como resolvió esta Magistratura en
Sentencia Rol N° 1.051 (en materia de control preventivo de la Ley N° 20.285), el
artículo 5° de esta ley es constitucional y NO es una ley interpretativa de la
Constitución como se pudo contrastar en el debate sostenido con la minoría de ese




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NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE




fallo. Por tanto, el artículo 5° de la Ley N° 20.285 no determina el sentido y alcance
del artículo 8° de la Constitución Política de la República, sino que es una norma legal
que desarrolla el contenido constitucional de éste. En este sentido, el artículo 8° de la
Constitución Política de la República no señala que «son públicos [sólo] los actos y
resoluciones de los órganos del Estado», por lo que es perfectamente posible que la
ley amplíe la extensión de la publicidad. Tampoco sostiene la Constitución que son
públicos “sus fundamentos” “incorporados en el expediente administrativo
respectivo”, con lo cual administrativiza la modalidad de los fundamentos y reduce
los cimientos del acto público a aquello que estaría dispuesto a formalizar la
autoridad pública. ¿Dónde se vierten esos fundamentos que es necesario explicitar
que sean públicos? Hoy, hay muchos formatos en que se pueden consignar los
fundamentos de un acto, siendo los correos electrónicos uno de ellos. Por tanto, la
alegación del requirente respecto de que los artículos 5° y 10 de la Ley N° 20.285
infringirían el artículo 8° de la Constitución Política de la República por “ir más allá”
del texto constitucional, es incoherente con la consideración de principio del
determinado artículo. El deber argumentativo, cuando se enfrenta un principio, no es
sostener que éste va más allá de la Constitución sino que la contradice materialmente.
En síntesis, el artículo 8° de la Constitución no es el techo normativo de la publicidad
sino que es el principio donde comienza la regulación de la publicidad de los actos
de la Administración del Estado.


III. La reserva de la información invocada es un asunto de legalidad
9º°. Tal como se resolvió en STC Rol N° 2505, “la dicotomía información
pública/reservada es una cuestión de legalidad porque da por descontada la
aplicación del artículo 8° de la Constitución, siendo resorte del juez de fondo
determinar si ello acontece, aplicando la regla general de publicidad o la excepción
de las reservas.” (C. 26°). En tal sentido, será competencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago determinar si en los hechos la revelación de la información solicitada
afecta o no los derechos de terceros.
10º°. Sin perjuicio de lo anterior, puede estimarse que los nombres de
dominio son datos públicos, por variadas razones. En primer lugar, los nombres de
dominio son la identificación de un sitio web. En segundo término, el sitio web
funciona en un régimen de visibilidad, es más, requiere de publicidad para efectos de
darse a conocer y atraer a los usuarios de internet. En tercer lugar, el sistema de
nombres de dominio funciona con un protocolo denominado “whois”, que permite
identificar quien es el titular de un dominio de internet, para efectos de solucionar
problemas técnicos o precaver eventuales afectaciones a derechos de terceros. En
cuarto lugar, el registro de los nombres de dominios puede incidir en derechos de
terceros, quienes requieren de la publicidad de los mismos para hacer valer sus
derechos. En quinto lugar, NIC Chile publica los nombres de dominio inscritos en los
últimos 30 días y, por tanto, teóricamente, la lista de todos los dominios inscritos en




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NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO




el Registro de NIC Chile podría obtenerse sobre la base de la acumulación de la
información parcial publicada por la requirente de inaplicabilidad.
11º°. En un sentido similar, la Corte Suprema ha resuelto que los nombres
de dominio son “públicos por su propia naturaleza, y son accesibles a través de los
mecanismos dispuestos por la propia Universidad requerida. / En efecto, una
extensión o dominio de internet es un nombre único que identifica un sitio web,
siendo su propósito principal traducir las direcciones IP de cada activo en la red a
términos memorizables y fáciles de encontrar. En este sentido, cualquier usuario
puede saber qué extensión “.cl” se encuentra o no registrada ante NIC Chile,
mediante el simple ejercicio de ingresar su dirección en el motor de búsqueda
dispuesta por la propia institución, o en cualquiera de los tantos otros mecanismos
dispuestos en la web” (c. 11º), agregando que “cada dominio registrado (hecho que
no es secreto o reservado, como quedó asentado) permite que cualquier persona
acceda a la información básica del titular del registro (…) nuevamente a través de las
herramientas que provee el propio centro NIC Chile, entre otros, entidad que
necesariamente ha sido quien ha nutrido al protocolo “WHOIS” de la información
que, ahora, alega como sensible y apta para vulnerar los derechos comerciales y
económicos de terceros; consecuencia que, por lo demás, aparece a lo menos como
difusa” (Sentencia de 25 de octubre de 2019, rol 12.793-2019, c. 12º).
IV. No es necesario acreditar un interés público para obtener información
pública
12º°. La Ley Nº 20.285 expresamente establece que el ejercicio del derecho al
acceso a la información no está subordinado a la justificación de un interés en
particular para obtener la información solicitada. Ello, de conformidad con el
principio de la no discriminación consagrado en la letra g) del artículo 11 de la Ley
Nº 20.285, el cual dispone que “los órganos de la Administración del Estado deberán
entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de
condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo
para la solicitud” (el subrayado es nuestro).
13º°. La no necesidad de acreditar un interés público para obtener
información pública no es sino aplicación del artículo 8º de la Constitución, que
establece como regla general la publicidad de “los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”, salvo las
excepciones señaladas en el mismo precepto. En un Estado Democrático, como lo
señaló Bobbio, “la publicidad es la regla, el secreto es la excepción” (citado en
Contreras V, Pablo. (2010). TRANSPARENCIA Y LEYES SECRETAS EN CHILE.
Estudios constitucionales, 8(2), 87-124).
14º°. En el mismo sentido se pronunció la Corte Interamericana de Derechos
Humanos cuando señaló que la información solicitada “debe ser entregada sin
necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal,
salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción” (Caso Claude y otros
Vs. Chile, de 19 de septiembre de 2006, párr. 77).




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NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE




15º°. En este orden de ideas, cabe citar la Ley Fundamental de la Libertad
de Prensa de Suecia, de 1949. Esta Ley Fundamental regula el ejercicio del derecho a
la libertad de prensa, que comprende el libre intercambio de opiniones, la
información libre y completa y la libre creación artística (artículo 1 del capítulo 1). En
su capítulo 2, reglamenta en forma detallada la publicidad de los documentos
oficiales. Conforme a su artículo 1, la publicidad de los documentos oficiales
materializa el ejercicio de la libertad de prensa. El artículo 2 establece como regla
general su publicidad y enumera las causales que autorizan la restricción a la
publicidad.
Frente a una solicitud de acceso a un documento público, la autoridad está
obligada a proporcionarlo, salvo que se trata de un documento que no es público o
que concurra una causal de reserva, con arreglo a las disposiciones de la Ley
Fundamental de Prensa. En este ámbito, el artículo 18 del capítulo 2 de la citada Ley
Fundamental establece una doble prohibición a la autoridad pública ante una
solicitud de acceso a un documento público, a objeto de garantizar, efectivamente, el
acceso a la información pública. Por una parte, en relación con el solicitante, la
autoridad no podrá indagar sobre su identidad y, por otra, en relación con los
propósitos que motivan la solicitud, no podrá exigir su explicitación “más allá de lo
necesario para permitir a la autoridad evaluar si existe un obstáculo para la
divulgación del documento”. En tal sentido, la doble prohibición anotada impide la
intimidación, así como la censura previa.
16º°. Cuando lo que está en juego tiene que ver con la determinación del
alcance del régimen de publicidad, el solicitante originario de información no puede
estar sujeto a una identificación previa de un interés público que justifique la
solicitud. Una exigencia de tal naturaleza convertiría el régimen de publicidad en uno
susceptible de censura previa afectando el sentido objetivo de la información. Más
allá de si en definitiva la información es pública o reservada, el necesario
sostenimiento de un interés público transformaría al Consejo para la Transparencia
en un organismo censor incompatible con la función pública que desempeña en
democracia.
17º°. Lo anterior es sin perjuicio de que, una vez planteada una solicitud de
información, en el caso que la publicidad de la misma afecte derechos de terceros, sea
procedente efectuar un test de interés público, que es el instrumento empleado por el
Consejo para la Transparencia para ponderar entre el interés público en la
divulgación de la información y el interés privado de los terceros cuyos derechos
resultarían afectados con la publicidad.
18º°. En síntesis, sirvan estas razones para desestimar el presente
requerimiento, respecto de la impugnación de los artículos 5º, inciso segundo; 10,
inciso segundo; 11, letra c) y 15 de la Ley N° 20.285.




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NOVECIENTOS NOVENTA




PREVENCIONES

Se previene que el Ministro señor Miguel Ángel Fernández González
concurre a la disidencia respecto al rechazo de la impugnación relativa al artículo
11° letra c), de la Ley 20.285, compartiendo sus fundamentos en este punto.



El Ministro señor RODRIGO PICA FLORES concurre a acoger el presente
requerimiento, sosteniendo que en el caso concreto se vulneran las normas de
protección de datos personales del numeral 4° del artículo 19 de la Constitución,
teniendo presente únicamente las siguientes consideraciones:

1°. El 18 de junio de 2018 es publicada en el Diario Oficial la Ley N° 21.096,
sobre reforma constitucional, que por fin introduce de manera explícita en el
constitucionalismo chileno el derecho de protección de datos personales. Esta ley solo
lo explicitará sin dar definiciones ni elementos de contorno o contenido, señalando
además una reserva de ley en lo relativo a los datos, en cuanto a su “tratamiento” y a
su “protección”. Antes de dicha reforma constitucional, el derecho a la protección de
datos ya era entendido en función de los derechos fundamentales referidos a la
protección de la intimidad, en tanto parte de su contenido, siendo definido como “el
conjunto de normas jurídicas destinadas a asegurar a las personas el respeto de sus
derechos, especialmente del derecho a la vida privada e intimidad ante el tratamiento
automático de datos” (NOGUEIRA, H, Autodeterminación informativa y hábeas data
en Chile e información comparada, Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, Fundación Konrad Adenauer, 2006, p. 451).
2°. Por su parte, este tribunal, en la sentencia Rol N° 1894, de 12 de julio de
2011, declaró la inconstitucionalidad de la creación de registros de usuarios en los
cybercafés, asociados al examen policial de su historial de navegación web de cada
usuario, señalando que “el proyecto no consagra medidas legales de seguridad
tendientes a evitar desviaciones en el uso del registro, ni establece medidas de
salvaguarda atinentes a la conservación, debida corrección y posterior destrucción de
los datos reunidos, desde que no determina la suerte del registro transcurrido que sea
el plazo de mantención de un año; amén de que en el intertanto no se ordena entregar,
a la persona anotada, copia auténtica de respaldo” (cons. 15°), reprochando además
en el mismo considerando que las medidas de resguardo de los datos nos establecían
en la ley sino que entregaba la materia a la dictación de un reglamento.
3°. A su vez, en la moción que origina la reforma constitucional,
presentada por un grupo de senadores, se señala que “La protección de los datos
personales, por consiguiente, es una derivación del derecho a la intimidad, debiendo
ser reconocido entonces este derecho como un derecho de tercera generación”, lo cual
llama a constatar una incongruencia conceptual, acerca de si ya era parte del contenido
esencial del derecho a la intimidad o bien es un derecho nuevo de tercera generación.
Felizmente a la hora de examinar el texto, aparece ligado a la protección de la
intimidad, la vida privada y la honra de la persona y su familia, ya que fue
incorporado al numeral 4° del artículo 19 de la Constitución.



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NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO




4°. El paso del derecho implícito a la protección de datos personales a su
consagración como derecho explicitado implica que su dimensión formal de derecho
fundamental es ahora innegable, pues da plena certeza jurídica acerca de su existencia.
La consagración formal del derecho en comento se traduce en tener ahora como fuente
normativa directa al texto de la constitución y entenderlo como uno de aquellos
derechos subjetivos reconocidos como tales en una norma jurídica de carácter
fundamental, recogidos como una categoría jurídica con una posición de superioridad
en el sistema de fuentes, es decir, con todos los elementos precisados para la
conceptualización formal de derecho fundamental (ver PRIETO SANCHÍS, Luis, 1990,
Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid, Editorial Debate, pp. 15- 17).


5°. El derecho de protección de datos personales en clave iusfundamental
conlleva necesariamente concebirlo como:
- un derecho subjetivo, de exclusiva titularidad y disposición individual,
entendida como una esfera de disposición personal
- como una libertad de consentimiento en recopilación y uso de datos
propios por terceros, que no por ello dejan de ser propios del titular
- como un derecho de libre disposición acerca de mis datos y su uso, que
a pesar de haber sido entregados y afectados a un fin, ello sigue siendo disponible por
el titular de los mismos, que puede modificar o dejar sin efecto todo tipo de
autorizaciones.
6°. El concebirlo en clave de libertad conlleva a derivar a la denominada
“autodeterminación informativa”, pues es una libertad individual referida a datos que
en su conjunto constituyen información de la persona, sus opciones, hábitos, vida
privada, opciones, gustos, desavenencias, etc. La protección de los datos se referirá a
la obtención y al tratamiento, entendidos como objetos precisos. Así, en la órbita de la
autodeterminación, la función u objetivo para el cual se entregan los datos constituye
en sí mismo un límite a su tratamiento, pues si se usan para otro objetivo se verá que
el mismo no fue consentido
7°. De tal forma, dentro de los pilares de este derecho, se pueden
mencionar, prima facie, dos cuestiones esenciales:
- se requiere el consentimiento libre e inequívoco del afectado como
condición de licitud de las actividades de captación y utilización de datos personales
por terceros,
- Como mecanismo secundario de obtención de los mismos, la ley puede
autorizar la recopilación y uso de datos expresamente, bien de forma general, o de
manera específica, en ciertos casos y formas, dentro del marco constitucional del
derecho y su reserva de ley, siendo legítimo sólo dentro de los supuestos de la
respectiva ley habilitante, que estará sujeta a control de constitucionalidad (en este
sentido, PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA (2007) Perspectivas del derecho a
la autodeterminación informativa, IDP: revista de Internet, derecho y política = revista
d'Internet, dret i política, ISSN-e 1699-8154, Nº. 5, disponible en
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2372611.pdf, consultado el 10 de
diciembre de 2021)




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NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS




8°. Debe tenerse presente que los datos siguen siendo de titularidad de la
persona y no pasan a ser “propiedad” del recopilador y/o tratante, que no podrá,
gozar ni disponer entonces de ellos a su arbitrio. En efecto, el consentimiento para
recopilar y tratar los datos será un acto individual, un acto jurídico de autorización
que estará sujeto a un determinado consenso, respecto a qué datos serán objeto del
mismo, para qué y por cuanto tiempo, y en el caso de órganos estatales será una
potestad específica, entregada por ley, reglada, delimitada y con una finalidad
específica. En el “para qué” aparecerá la funcionalidad y objetivo, que ha de ser
entendido como una modalidad de dicho acto jurídico, que además será esencial, pues
de no pactarse, el uso de los datos podría ser ilimitado, lo que significa hacer
desaparecer la protección respecto del tratamiento de los mismos. Además, los datos
fueron entregados en el entendido de su uso para un fin específico, que, de ser otro,
probablemente no habría sido consentido y que en el caso de los órganos del Estado
determina la licitud o ilicitud de la obtención y tratamiento
9°. De esta forma, el consentimiento debe ser libre y específico, y la
finalidad del uso de los datos es un elemento de esencia del acuerdo para autorizar
obtención y tratamiento, lo cual incluye el derecho al conocimiento pleno de las
consecuencias de la recopilación y tratamiento de los datos. Además, de esta forma la
autorización debe ser probada por el recopilador y/o tratador en caso de conflicto,
pues él la invocará para legitimar su actividad. A su vez, en el caso de órganos
estatales, el examen del fin, medios, casos y formas de la obtención y tratamiento
cumplirá la misma función.
10°. Dentro del contenido esencial del derecho a la protección de datos
personales podemos señalar que se encuentran:
- Ser informado oportuna y expresamente acerca de la actividad de
recopilación de datos, lo que significa enterarse directamente antes de realizar una
determinada conducta que ello implicaría recopilación de datos (por ejemplo, la
descarga de un software o app, el solicitar una hora de atención en un centro médico,
el realizar una compra en una tienda web, etc.). Además del derecho de saber, es
esencial que ese conocimiento sea oportuno, pues su finalidad es que la persona puede
determinar por sí y solo con su voluntad si consiente o no en entregar sus datos, por
lo cual si el conocimiento es tardío es en realidad una forma de burlar su exigencia, ya
que los datos fueron obtenidos ex ante y se informa después

- Saber acerca la existencia de fichas, motores de tratamiento, perfilamiento o
medios o actividad de indexación y de todo otro medio de tratamiento de esos datos
personales. En efecto, al entregar los datos ello siempre es para una finalidad, y si el
recopilador declara que nos usará, entonces tampoco será incausado el hecho de
recopilar, pues su finalidad será solo el almacenamiento, lo que implica entregar datos
sin saber para qué, ya que una vez almacenados el recopilador se reservará a futuro
el poder decidir en qué los usará, lo cual es en sí misma la peor situación de
desprotección imaginable frente al uso de los datos, que es desconocido y por ende
incontrolable. En este sentido es que emerge la necesidad de que expresión especifica




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NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES




de la finalidad del tratamiento de los datos sea requisito de esencia en el
consentimiento para su entrega;

-El derecho de acceder a esas fichas, motores de tratamiento, perfilamiento o
medios o actividad de indexación y de todo otro medio de tratamiento de esos datos
personales. Como los datos siguen siendo de titularidad de la persona que los entregó
y no propiedad del recopilador, el contenido de ficheros, motores, perfiles y otros
medios de tratamiento ha de ser accesible, pues dueño de ellos es propietario del
continente (servidor, planilla Excel, base acces u otros), más no de su contenido (los
datos personales de otros que procesó). Este derecho cumple la función de permitir
que el titular de los datos compruebe cuál es la información personal suya que se
encuentra indexada o procesada por otros, a efectos de verificar su veracidad o si es o
no más de lo que permitió recopilar, a la vez de servir como elemento de juicio para
determinar si sigue consintiendo en la obtención de datos o si, por otra parte, exige su
eliminación de la base respectiva, sin perjuicio de lo que a continuación se señalará.

- El derecho subjetivo de rectificación de datos inexactos en dichas bases o
medios de procesamiento, pues si el recopilador y tratador es un gestor de
información ajena, la disposición de la información no le es propia, sino del titular de
los datos. Así, si los datos en su conjunto terminan conformando un “perfil” o
“identidad” o “imagen” o una expresión y diferentes elementos de identidad, son una
expresión de los caracteres de las personas, proyectados y determinados por terceros
(los tratadores de datos), pero en una esfera que es de disposición de la persona y no
del tratador de datos. Así, de haber información inexacta o derechamente falsa, el
titular de los datos no tiene por qué soportar tal carga ni menos las consecuencias
derivadas.

- Por otro lado, la dimensión de libertad y de disposición de la
autodeterminación informativa derivan en que el titular de los datos conserva siempre
el derecho de reclamar el borrado y eliminación de toda base o medio de tratamiento
de todos aquellos datos que no deban ser tratados, que desista de haber entregado o
también de aquellos que hayan sobrevenidamente devenido en inexactos o
inoportunos con respecto a los motivos, opciones o voluntad que motivaron su
entrega. Este derecho es de ejercicio incausado, pues el consentimiento fue un acto
libre, motivo por el cual podrá ser retirado en cualquier momento, sin expresión de
causa, lo que llama a cuestionar cláusulas abiertas o de duración indefinidas para la
obtención de datos.

- El derecho de reclamación ante el tratador de datos, junto con el
establecimiento de garantías del mismo para que no sea denegado y para que sea
eficaz en función de lo contemplado en los numerales anteriores.

- El derecho a no ser discriminado y a no sufrir perjuicios por la entrega y
tratamiento de datos propios, cuestión que llama a reflexionar y examinar ello a la luz
del uso de “perfiles” de tratamiento de datos para la toma de decisiones.




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NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO




- Nada de lo señalado anteriormente podrá ser eficaz ni menos útil si no se le
dota de garantías jurisdiccionales, siendo aconsejable además alguna de
procedimiento administrativo breve y eficaz.

11°. Adicionalmente a lo ya señalado sobre órganos estatales recopilando y
tratando mediante la autorización por ley, parte de la problemática es que la autoridad
pública requiere de datos específicos para justificar decisiones de política pública, que
si no están certeramente justificadas pueden significar despilfarro de ingentes
recursos públicos y/o falta de servicio. de igual forma, en el mundo que vivimos hoy.
En estos casos, la recopilación y tratamiento de datos pasa a ser una atribución o
potestad de entes estatales en el estricto sentido del derecho Público, o bien pasa a ser
ejecutada por privados autorizados tasada, calificada y limitadamente por el Estado,
por lo cual, como toda atribución del poder público en un Estado de Derecho, estará
afecta a reserva de ley, que tiene entonces dos caras: la de derechos fundamentales y
la de potestades públicas. En este orden, esta autorización es una limitación de
derechos fundamentales, por lo cual ha de ser establecida por ley, en función de la
reserva general legislativa de regulación de derechos fundamentales emanada de los
artículos 19, N° 26°, 63, N° 20, y 64 de la Constitución Política, además de la reserva
especial establecida por la Ley N° 21.096 de reforma constitucional.
12°. Así, la reserva de ley emerge de manera lógica y necesaria, como una
obvia derivación, pues si la autodeterminación informativa y los datos personales son
un derecho subjetivo, fundamental y conceptuado en clave de libertad y de titularidad
de datos propios, no debe olvidarse que desde una óptica ideológicamente liberal, la
función de la reserva de ley se refiere a la garantía legislativa de los derechos de los
gobernados, a partir de los conceptos de libertad y propiedad, para posteriormente
extenderse al conjunto de derechos fundamentales que hoy conocemos. Además,
dicha limitación ha de ser per se específica y determinada, pues si es abierta la
protección desaparece y el contenido esencial del derecho no es reconocible, debiendo
tenerse que estas reservas de ley están afectas al límite de la garantía constitucional
del contenido esencial de los derechos.
13°. Por si ello no bastare, la reforma de la Ley N° 21.096 agregó una reserva
de ley específica sobre tratamiento de datos personales, señalando que el vector
regulatorio es proteger los datos y que su tratamiento ha de estar sujeto a condiciones
y formalidades, que deberán ser establecidos por el mismo legislador. Las dos reservas
de ley señaladas, la general y la específica, conllevan que pueda resultar llegar a ser
inconstitucional por forma la regulación del tratamiento y obtención de datos
personales que se contenga en normas de rango infralegal y que además pueda ser
inconstitucional por fondo toda otra norma que no siga los vectores de protección,
formalidad y condicionamiento en el tratamiento de la información ya obtenida.
14°. Así, es el legislador quién debe establecer clara y específicamente:
- Qué entidad específica será la autorizada para la recopilación de los
datos
- Qué entidad será la encargada de procesarlos




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NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO




- Cuál será la finalidad específica del tratamiento de los mismos,
determinando idealmente además prohibiciones explícitas a modo de refuerzo y para
fines de comprensión
- Cuáles son los resguardos o garantías de los titulares de datos frente al
tratamiento, para que no sean perfilados, discriminados ni socialmente castigados por
los caracteres, preferencias u opciones que saltan a la vista al ser identificados como
titulares de datos específicos.
15°. Además, en general las leyes que se refieran a autorización de
recopilación y tratamiento de datos estarán sujetas al análisis particular de toda
limitación a derechos. Así, no bastará solamente que se encuentre y se invoque la
autorización por ley para obtener y tratar datos, sino que ello debe ser debida y
específicamente delimitado en cuanto a qué se puede obtener, cómo y para qué se
tratara, determinando además garantías de acceso por el titular de los datos y
garantías jurisdiccionales de los mismos. De igual forma, la capacidad regulatoria del
legislador en esta materia no es amplia en cuanto a la finalidad de la ley que se dicte,
pues lo que se regulará es el “tratamiento” y la “protección”, que viene a constituir un
vector normativo y estándar de regulación, siendo sospechosa de inconstitucionalidad
la norma que determine protección insuficiente o la que permita tratar datos sin
motivo no finalidad específica, pues el motivo delimitará el campo, modo y finalidad
del trato.
16°. Adicionalmente, la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada,
que a sus 22 años de vigencia, más allá de su presuntuoso nombre y aspiración de
universalidad regulatoria, no es tanto más que una ley sectorial referida al desarrollo
del negocio de bases de datos comerciales públicas -con algunas definiciones
generales- que lo que hace es delimitar las condiciones y modalidades para divulgar
datos comerciales de las personas y venderlos, lo cual por cierto es muy diferente al
vector normativo de “protección” de los datos personales que se establece en la
Constitución. En dicha ley se define lo que es almacenamiento, base, banco,
tratamiento, titular, bloqueo y transmisión de datos, clasificándolos con diversos
adjetivos, en función de si son o no personales, sensibles, vigentes, caducos,
comerciales, regulando la autorización de recopilación y tratamiento.
17°. Además, la aludida ley establece que en materia de transparencia activa
(información a disposición del público en webs institucionales estatales) “No se
incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos personales que se refieren
a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida
privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y
opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o
psíquicos y la vida sexual” (art .7 letra i), lo cual parece un mecanismo de garantía, pero
que como tal resulta insuficiente.
18°. A su vez, como ya se señalara, la ley 20.285 proclama nominalmente la
protección de datos, pero en un contradictorio rol con el principio de la máxima
divulgación de información, buscando un quimérico equilibrio mediante la oposición
al acceso a información, que resulta comprendida como una garantía parcial e
incompleta. En efecto, en América Latina, la evolución legislativa e institucional de
los últimos 20 años conlleva el consagramiento y desarrollo del principio de



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NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS




transparencia y acceso a información en poder de órganos del Estado y, en esta
perspectiva, la “casa de vidrio” y el acceso a información significan -para bien- el
término de espacios de oscurantismo y opacidad, en los cuales cualquier acto de
corrupción o desviación de poder podían ocurrir, sin que fuera siquiera conocida ni
menos fiscalizada su ocurrencia.
19°. Así, acceso a información y transparencia significarán garantía de
probidad y ausencia de corrupción en el inconsciente colectivo latinoamericano,
deviniendo en una verdadera fórmula matemática que pocos se atreven a escribir o
confesar: a mayor “avance” en transparencia, mayor garantía de probidad y mayor
ausencia de corrupción, y, a contrario sensu, la existencia de espacios de reserva o
secreto es vista como mayor posibilidad de corrupción o improbidad. Así, se
recogerán principios como el de “máxima divulgación” (presente en la Ley N° 20.285
en nuestro sistema) o proclamas legislativas tales como que toda información en poder
de órganos del Estado es pública, cualquiera sea su fuente (lo cual también se recoge
en Ley N° 20.285), estableciendo como una muy tasada y específica excepción la
afectación de derechos de terceros, lo que traerá como consecuencia que así la
publicidad de todo lo que esté en poder del Estado sea público en una regla
generalísima, y ello vestida de los más nobles y éticos ropajes de la probidad y, por
otro lado, la reserva de información sea vista con un hálito sospechoso de
oscurantismo corruptivo, sin reparar que muchas veces el motivo de su invocación es
el derecho de protección de datos personales que están en poder de algún órgano del
Estado por algún motivo específico y por alguna finalidad también específica, que no
debieran ser usados para otros fines ni tampoco entregados, pero que posteriormente
se ven desvelados y privados de tal protección en nombre de la garantía de probidad,
que -a veces sin decirlo ni asumirlo- levanta esa protección de datos mediante una
solicitud de acceso a información que, al ser incausada, puede dar pie para bypassear
o eludir la necesaria justificación de la desprotección de los datos de particulares
frente a terceros que no tienen que dar expresión de causa, accediendo así a
información que puede ser relevante para negocios, concursos laborales, evaluaciones
crediticias, actos de discriminación por opciones ideológicas o religiosas, etc. En el
caso sub lite lo pedido es ni más ni menos que un listado de identidades web, lo cual
en la red vendría a ser lo mismo que pedir un listado de nombres en el Servicio de
Registro Civil.
20°. Cabe preguntarse entonces si es o no conceptualmente compatible el
principio de máxima divulgación respecto de información en poder de órganos del
Estado (pero proveniente de particulares) con el derecho de protección de datos
personales, cuestión frente a la cual la vía que se establece hoy en Chile para resolver
conflictos es la oposición a la solicitud de acceso a información, las cuales son
usualmente desestimadas por el Consejo para la Transparencia. Al ser el derecho de
acceso a información pública de carácter incausado, el oponerse a la solicitud que
contenga datos personales se vuelve materialmente más complejo, pues no hay
motivo o interés que se pueda controvertir al solicitante, impidiendo factualmente un
contradictorio completo, y entonces parte relevante de la oposición deberá
forzosamente reconducirse hacia el uso que se hará de la información tendrá a
posteriori, lo cual es impredecible y además imposible de probar.



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NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE




21°. En un acto de contrariedad legislativa, como ya se señalara, la Ley N°
20.285, sobre acceso a información pública, referida a toda información en poder de
órganos del Estado, tras establecer el principio de máxima divulgación, entregando
potestades al efecto al Consejo para la Transparencia, entrega, muy bidireccional y
dialécticamente, el “Velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de protección
de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado” (art.
33, letra m), lo cual es en sí mismo una contradicción con su rol de divulgación de
información.
22°. En los hechos, el acceso a información en poder de órganos del Estado
ha operado en algunos casos como una verdadera limitación al derecho fundamental
de protección de datos personales, y los conflictos entre ambos son resueltos por dicho
órgano administrativo como el Consejo Para la Transparencia, a propósito del
derecho de terceros a oponerse a la entrega de la información, garantía que resulta
incompleta, pues la Ley N° 20.285 da prioridad al acceso y a la máxima divulgación
de la “información”, que pueden ser derechamente datos o bases de datos
especialmente confeccionadas, lo cual es evidente cuando las peticiones de
información dan el paso adicional de requerir formato excel, en muchos casos con
columnas depuradas y conectadas, además de otras cuestiones asociadas a cada una,
en un verdadero tratamiento de datos a la carta. Es cierto que frente a lo resuelto acerca
de la oposición por el Consejo para la Transparencia se puede recurrir de ilegalidad
ante la Corte de Apelaciones, pero siendo un reclamo de legalidad estricta, debe
encontrarse ley expresa que ampare el interés invocado por el opositor, lo cual es a lo
menos difícil en el deficitario panorama chileno de protección de datos personales.
23°. Que, por todo lo anterior, este sentenciador considera que en el caso
concreto la aplicación de la preceptiva cuestionada vulnera las normas
constitucionales sobre protección de datos personales contenidas en el artículo 19,
numeral 4°.


Redactó la sentencia en su primer y segundo capítulo, la Ministra señora
MARÍA LUISA BRAHM BARRIL; en su tercer capítulo, el Ministro señor GONZALO
GARCÍA PINO; las disidencias los Ministros señores JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, IVÁN
ARÓSTICA MALDONADO, y GONZALO GARCÍA PINO, respectivamente, y las
prevenciones, los Ministros que las suscriben.



Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 9666-20-INA


Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su
Presidente, Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, y por sus Ministros señor
IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, y señores
GONZALO GARCÍA PINO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA, JOSÉ




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NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO




IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señores MIGUEL
ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES.

Se certifica que los Ministros señores JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, IVÁN
ARÓSTICA MALDONADO, señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL y señor GONZALO
GARCÍA PINO concurren al acuerdo, pero no firman, por haber cesado en sus funciones.

Firma el señor Presidente del Tribunal, y se certifica que los demás señora y
señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en
dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas
ante la alerta sanitaria existente en el país.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica
Barriga Meza.




Cristián Letelier Aguilar María Angélica Barriga Meza
Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional
Fecha: 27-05-2022 Fecha: 27-05-2022


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