INA-STC

Texto completo

0001643
UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES




2021

REPÚBLICA DE CHILE

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
____________
Sentencia

Rol 9835-2020

[14 de octubre de 2021]
____________




REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE LOS ARTÍCULOS 248,
LETRA C); 259, INCISO FINAL; 261, LETRA A); Y 370, DEL CÓDIGO
PROCESAL PENAL


FRANCISCO WALKER PRIETO, GONZALO RODRÍGUEZ CORREA,
SOCIEDAD DESARROLLO INMOBILIARIO BELLAVISTA S.A.,
EN EL PROCESO PENAL RUC N° 1710026198-7, RIT N° 4011-2017, SEGUIDO
ANTE EL TERCER JUZGADO DE GARANTÍA DE SANTIAGO



VISTOS:

Con fecha 27 de noviembre de 2020, Francisco Walker Prieto y Gonzalo
Rodríguez Correa, ambos en representación de la sociedad Desarrollo Inmobiliario
Bellavista S.A., han presentado un requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad respecto de los artículos 248, letra c); 259, inciso final; 261, letra
a); y 370, del Código Procesal Penal, en el proceso penal RUC N° 1710026198-7, RIT
N° 4011-2017, seguido ante el Tercer Juzgado de Garantía de Santiago.



Preceptos legales cuya aplicación se impugna

El texto de los preceptos impugnados dispone:



“Código Procesal Penal,




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UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO




(…)

Artículo 248.- Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias
para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal
declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes:

a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa;

b) Formular acusación, cuando estimare que la investigación proporciona
fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la
misma, o

c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el
procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes
suficientes para fundar una acusación. La comunicación de la decisión contemplada
en la letra c) precedente dejará sin efecto la formalización de la investigación, dará
lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la
prescripción de la acción penal continuará corriendo como si nunca se hubiere
interrumpido.



Art. 259.- Contenido de la acusación. La acusación deberá contener en forma clara
y precisa:

a) La individualización de el o los acusados y de su defensor;

b) La relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificación
jurídica;

c) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que
concurrieren, aun subsidiariamente de la petición principal;

d) La participación que se atribuyere al acusado;

e) La expresión de los preceptos legales aplicables;

f) El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio público pensare
valerse en el juicio;

g) La pena cuya aplicación se solicitare, y h) En su caso, la solicitud de que se proceda
de acuerdo al procedimiento abreviado.

Si, de conformidad a lo establecido en la letra f) de este artículo, el fiscal ofreciere
rendir prueba de testigos, deberá presentar una lista, individualizándolos con nombre,
apellidos, profesión y domicilio o residencia, salvo en el caso previsto en el inciso segundo del
artículo 307, y señalando, además, los puntos sobre los que habrán de recaer sus
declaraciones. En el mismo escrito deberá individualizar, de igual modo, al perito o los peritos
cuya comparecencia solicitare, indicando sus títulos o calidades.




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UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO




La acusación sólo podrá referirse a hechos y personas incluidos en la
formalización de la investigación, aunque se efectuare una distinta calificación
jurídica.

(…)



Artículo 261.- Actuación del querellante. Hasta quince días antes de la fecha
fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral, el querellante, por
escrito, podrá:

a) Adherir a la acusación del ministerio público o acusar particularmente. En este
segundo caso, podrá plantear una distinta calificación de los hechos, otras formas de
participación del acusado, solicitar otra pena o ampliar la acusación del fiscal, extendiéndola a
hechos o a imputados distintos, siempre que hubieren sido objeto de la formalización de
la investigación;

(…)



Artículo 370.- Resoluciones apelables. Las resoluciones dictadas por el juez de
garantía serán apelables en los siguientes casos:

a) Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o
la suspendieren por más de treinta días, y

b) Cuando la ley lo señalare expresamente.”.

(…)



Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al
conocimiento y resolución del Tribunal

La requirente señala ser querellante en un proceso penal dirigido en contra
de quien o quienes, en definitiva, resulten responsables durante el curso de la
investigación, seguida ante el Tercer Juzgado de Garantía de Santiago.

Dicho proceso fue iniciado por querellas presentadas por Mauricio Smok
Allemandi, en junio de 2017, y Francisco Walker Prieto, y Gonzalo Rodríguez
Correa, ambos actuando en representación de la Sociedad de Desarrollo Inmobiliario
Bellavista S.A., en noviembre de igual año.

La causa ha sido investigada por la Fiscalía de Alta Complejidad, de la
Fiscalía Metropolitana Centro Norte, por los presuntos delitos de negociación
incompatible, o negociación incompatible mediante tráfico de influencia, y
prevaricación administrativa.

Explica que en audiencia del 2 de octubre del 2020 el Tercer Juzgado de
Garantía de Santiago resolvió rechazar la solicitud de sobreseimiento definitivo



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UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS




planteada por la defensa, declarando expresamente, que el estado actual en que se
encuentra la investigación no permitía resolver de manera definitiva que los hechos
no constituían delito.

Sostiene que lo resuelto fue confirmado en fallo de la Corte de Apelaciones
de Santiago el 2 de noviembre de 2020, declarando expresamente que, en el caso en
concreto no se habían practicado todas las diligencias probatorias pertinentes.
Seguidamente, el persecutor solicitó audiencia para comunicar la decisión de no
perseverar el 3 de noviembre de 2020.

En audiencia que tuvo lugar el 30 de noviembre 2020 fue comunicada y
rechazada la solicitud de reapertura de la investigación solicitada por los
querellantes, presentando así un recurso de apelación contra el rechazo de la
solicitud de forzamiento de formalización de investigación, como también contra el
rechazo a la reapertura de la investigación, y la decisión de tener presente la decisión
de no perseverar en el procedimiento comunicada por la Fiscalía.

Con fecha 7 de diciembre de 2020 se tuvieron por interpuestos los mismos,
únicamente en lo relativo al rechazo de la solicitud de comunicación de no
perseverar en el procedimiento, concediéndolos en el sólo efecto devolutivo para
ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

En la gestión judicial pendiente invocada se encuentran pendientes de
resolución igualmente una incidencia de nulidad procesal promovida por la defensa
en torno a la resolución que tuvo por interpuesto el antes mencionado recurso de
apelación, y recurso de hecho presentado por la defensa, ante la Corte de
Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N° 6292-2020.

En consecuencia, afirma que en la especie se vulneran los artículos 1º; 5º,
inciso segundo; 6º; 7º; 8º; 19º N°s 2º, 3º, 26º; 76º y 83º, incisos primero y segundo,
todos de la Constitución Política de la República.

En lo que respecta al cuestionamiento del artículo 248 c) del Código Procesal
Penal, afirma que no hay duda, de que los efectos procesales de la comunicación de
la decisión de no perseverar llevan natural y lógicamente a la conclusión de que la
formalización es un requisito previo para poder tener por comunicada tal decisión.

Se pide su inaplicación, en tales casos, porque el Ministerio Público no sólo
no ha formalizado, como lo exige el artículo 248 (uno de los efectos de la
comunicación es dejar sin efecto la formalización) sino que ha hecho un ejercicio
irracional de la facultad de no perseverar, ha solicitado audiencia para comunicarlo,
y no ha investigado de conformidad a un justo y racional procedimiento.

Argumentan consecuencialmente la existencia de una infracción del derecho
a la acción penal, reconocido en el art. 83, inciso segundo, de la Constitución, en
relación con el art. 19 Nª 3, incisos tercero y sexto, en cuanto se les ha privado de la




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UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE




posibilidad de ejercer la acción penal pública a la cual tiene derecho según la Carta
Fundamental.

En lo que respecta al artículo 259, inciso final, del Código Procesal Penal
viene en señalar que la aplicación de tal norma resulta inconstitucional, toda vez
que, ampara desconocer el derecho de la víctima a reclamar la tutela jurisdiccional
que le reconoce la Carta Magna.

Por ella, se le exige al querellante, en virtud del llamado principio de
congruencia consagrado en ella que exista una formalización para poder forzar la
acusación, lo que implica que, la acusación sólo pueda referirse a hechos y personas
incluidas en esta comunicación que efectúa el fiscal.

Dado que el Ministerio Público no ha formalizado la investigación, resultaría,
según la interpretación mayoritaria de nuestra jurisprudencia, improcedente
autorizar al querellante para que fuerce la acusación, conforme a lo establecido en el
artículo 258 del Código Procesal Penal, dado que, según dicha interpretación, en
ausencia de formalización sería imposible cumplir con el denominado principio de
congruencia. En este supuesto, nunca podrá ejercer el querellante ese derecho,
violando así su garantía constitucional de acceso a la justicia (artículo 19 Nº 3, incisos
primero y segundo, de la Constitución Política de la República) y su derecho a
ejercer la acción penal (artículo 83, inciso segundo, de la Constitución).

Por otra parte, afirman igualmente que exigir la formalización previa como
requisito de procedencia del forzamiento de la acusación en caso de comunicación
de decisión de no perseverar es contrario al art. 83, inciso segundo, de la Carta
Fundamental.

En lo referente al artículo 261, letra a) del Código Procesal Penal afirma que
tal precepto legal exige que el hecho materia de la acusación particular haya sido
objeto de formalización. Sostiene que el mismo sólo tiene sentido en el contexto de
entender que, para proceder a la etapa intermedia del procedimiento, incluido el
cierre de la investigación y su eventual reapertura, la investigación se haya
formalizado. Esto no sólo por interpretación gramatical y sistemática de los
preceptos del Código Procesal Penal, sino también por interpretación teleológica y
realista propias del proceso y del procedimiento penal.

Si no se exige la práctica de la formalización, como mínimo requisito de
racionalidad para que el Ministerio Público y el tribunal ejerzan efectivamente su
función pública, no cabe, por igualdad de armas, exigírselo a la víctima querellante.

Por último, en lo que respecta al artículo 370 del Código Procesal Penal
afirma que aquel contempla una restricción recursiva que posibilita en su aplicación
concreta la vulneración de las garantías fundamentales antes referidas.

Añaden que la comunicación de la decisión de no perseverar en la especie,
con una investigación desformalizada implica un prejuzgamiento por parte del




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Ministerio Público y una invasión de competencias propias de la judicatura puesto
que esta distinción clara que debe existir entre el órgano acusador y el que juzga, se
torna difusa, ya que el efecto de esta comunicación del Fiscal, trae como
consecuencia necesaria el cese de la persecución penal y que la acción penal fenezca,
juzgando así sobre el fondo del asunto, sin permitir que la víctima querellante pueda
intervenir, ni el tribunal ejercer jurisdicción.

No se cumple, en la especie, con las normas que regulan la facultad de
realizar una comunicación de no perseverar, porque en la especie no se agotó la
investigación, ni se protegió, ni se oyó a la víctima, a quien no se le permitió una
intervención real en el procedimiento investigativo, ni controlar la racionalidad o
justicia de la investigación; en los términos que le garantiza la constitución y,
finalmente, sin que el tribunal haya cumplido su deber constitucional de conocer el
fondo del asunto sobre el que se pronuncia, en términos que los motivos de ello, y, la
razonabilidad con que se expresan sean conocidos y controlables por los interesados.

Tanto el Ministerio Público institucionalmente, como todos quienes lo
componen, deben actuar respetando estrictamente la legalidad vigente. Se trata de
una manifestación del principio de legalidad que establecen artículos 5°, 6° y 7° de la
Carta Constitucional. Es decir, el Ministerio Público debe actuar: conforme a la
Constitución y la ley; respetando las garantías constitucionales; y legalmente
investido y dentro de su competencia, siendo los actos que contravengan esta regla
nulos y de ningún valor. Luego, la función pública de la persecución penal es
irrenunciable e inexcusable conforme a lo indicado por la Carta Fundamental al en
sus artículos 1°, 5°, 6°, 7°, 19 N°s 2 y 3, 76 y 83.



Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala, con fecha 3 de
diciembre de 2020, a fojas 123 disponiéndose la suspensión del procedimiento.

Consta inhabilitación del Ministro señor Miguel Ángel Fernández González a
fojas 122.

En resolución de fecha 23 de diciembre de 2020, a fojas 288, se declaró
admisible. Conferidos traslados de fondo el Ministerio Público evacuó el mismo a
fojas 419. A su vez, Daniel Jadue Jadue, evacúa traslado a fojas 452.



Traslado del Ministerio Público

Inicia exponiendo consideraciones de hecho, afirmando que desde la
presentación de la querella los querellantes no efectuaron gestiones útiles en los años
2017 y 2018, y esta inactividad no puede ser atribuida al Ministerio Público, ni
menos al incumplimiento de deberes y obligaciones constitucionales por lo que al
afirmar la requirente que la gestión judicial pendiente corresponde a una



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investigación desformalizada que se encuentra pendiente, ello no es efectivo, dado
que la investigación fue concluida sin diligencias pendientes.

Añade que la decisión de no perseverar fue ya comunicada en una audiencia
convocada al efecto.

Afirma igualmente que la autonomía concedida al Ministerio Público por la
Constitución le faculta a sopesar la seriedad de los antecedentes de una imputación,
debiendo ejercer la acción penal en su caso, y no en todo caso.

La decisión de acusar como la de no perseverar, comparten en realidad el
mismo fundamento, esto es, la existencia de una investigación y la apreciación
acerca de si ella arroja, o no, antecedentes suficientes para llevar al acusado a un
juicio, correspondiéndole dicha apreciación al organismo que por mandato
constitucional dirige en forma exclusiva la investigación.

Niega la existencia de contravenciones constitucionales con motivo de las
otras normas objeto de impugnación, en la medida que los argumentos de los libelos
giran igualmente en torno al ejercicio de la acción penal, entendiendo que en
realidad constituyen objeciones de las actuaciones del persecutor y no de normas
específicas.

A su vez, en lo que respecta al cuestionamiento del art. 370 del Código
Procesal Penal en iguales requerimientos, señala que el libelo ha de rechazarse pues
no se encuentra en el requerimiento argumentación que la afirme y que pueda ser
objeto de una contestación o del juzgamiento de este Tribunal.



Traslado de Daniel Jadue Jadue

Aboga por el rechazo del libelo en virtud de las consideraciones siguientes:

i. El requirente pretende la revocación o corrección de actos del Ministerio
Público que se estiman como ilegales y/o abusivos;

Lo que verdaderamente cuestiona el requirente no es un conflicto de
constitucionalidad, sino un problema de legalidad de la actuación del Ministerio
Público, como se manifiesta en cuestiones relativas a la entrega de copia de carpeta
investigativa, no correspondiendo revisar mediante inaplicabilidad la legalidad de
actuaciones administrativas.

ii. El artículo 370 del Código Procesal Penal fue declarado conforme a la
Constitución por este Tribunal en el pronunciamiento Rol N° 3123;

Lo que verdaderamente cuestiona el requirente no es un conflicto de
constitucionalidad, sino un problema de legalidad de la actuación del Ministerio
Público.

iii. Los artículos 248 letra c) y 370, ambos del código antes referido ya fueron
aplicados al caso que se invoca como gestión pendiente;



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UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA




En particular, mientras el artículo 248 letra c) del Código Procesal fue
aplicado en la audiencia celebrada el día 30 de noviembre de 2020 en la que el
persecutor, efectivamente, declaró cerrada la investigación y comunicó su decisión
de no perseverar; el artículo 370 del Código Procesal fue aplicado en la resolución
por medio de la cual, el 3° Juzgado de Garantía de Santiago resolvió los recursos de
apelación deducidos por los querellantes en contra de las decisiones adoptadas en la
audiencia del día 30 de noviembre de 2020.

iv. Los artículos 259 inciso final y 261 letra a), ambos del Código Procesal, han
perdido su oportunidad de aplicación; y, en atención al estado procesal de estos
autos, habiéndose cerrado la investigación y comunicado el Ministerio Público su
decisión de no perseverar en el procedimiento, sin que se haya formalizado la
investigación, los artículos 259 inciso final y 261 letra a), ambos del Código Procesal,
no podrán tener aplicación en el caso de autos, ya que, simplemente, el requirente -
querellante en la causa que se invoca como gestión pendiente- no podrá deducir
acusación ni adherirse a ninguna acusación del Ministerio Público. Así las cosas,
ambas normas han perdido su oportunidad de aplicación.

v. Para el caso concreto, la aplicación de las normas impugnadas no genera
efectos inconstitucionales pues no existiendo antecedentes suficientes para formular
una acusación, no es posible sostener que se haya infringido su derecho a ejercer la
acción penal, ya que dicho derecho presupone que, al menos, existan antecedentes
que -de alguna u otra manera- sirvan para sustentar la acción penal.



Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 17 de junio de 2021 se verificó la vista de la causa,
oyéndose la relación pública, alegatos por vía remota de la parte requirente, del
abogado Héctor Concha Humeres, del abogado Christian Espejo Muñoz en
representación de Mauricio Smok Allemand, del abogado Ciro Colombara López, en
representación de Daniel Jadue Jadue, y del abogado Hernán Ferrera Leiva, en
representación del Ministerio Público.

Se adoptó acuerdo el 13 de julio de 2021, conforme fue certificado por el
relator de la causa.



CONSIDERANDO:



ELEMENTOS GENERALES

LOS PRECEPTOS LEGALES IMPUGNADOS, LA GESTIÓN PENDIENTE DE
ESTOS AUTOS CONSTITUCIONALES Y EL CONFLICTO PLANTEADO




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PRECEPTOS LEGALES IMPUGNADOS

PRIMERO: En estos autos, se ha ejercido acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, pretendiéndose la declaración de inaplicabilidad, por tal
motivo, de cuatro preceptos del Código Procesal Penal.

Estos son los artículos 248, letra c), 259, inciso final, 261, letra a) y 370, cuyo
texto fue reproducido en la parte expositiva de la presente sentencia.



B.-LA GESTIÓN PENDIENTE DE AUTOS. SUS HECHOS
FUNDAMENTALES Y EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO



HECHOS FUNDAMENTALES DE LA CAUSA SUBLITE

SEGUNDO: Para brindar claridad a la presente sentencia, se pasa a exponer,
brevemente, los hechos que resultan relevantes de la causa sublite:

• Con fecha 15.06.207, don Salvador Smok Allemandi interpone
querella por el delito de Negociación Incompatible y, subsidiariamente, por el delito
de Negociación Incompatible mediante tráfico de influencia (arts. 240 y 240 bis del
Código Penal, respectivamente). Con fecha 28.06.2017, la querella fue admitida a
tramitación y dio lugar al proceso penal RUC N° 1710026198-7, RIT N° 4011-2017,
seguido ante el Tercer Juzgado de Garantía de Santiago.

• Con fecha 27.11.2017, Francisco Walker Prieto y Gonzalo Rodríguez
Correa, requirentes en estos autos, en representación de la sociedad “Desarrollo
Inmobiliario Bellavista S.A.” interponen querella criminal por el delito de
negociación incompatible y subsidiariamente por el delito de negociación
incompatible mediante tráfico de influencia, por el delito de prevaricación
administrativa y otros que aparezcan en la investigación.

• Con fecha 20.12.2017, esta segunda querella, se declara admisible y se
tramita en el mismo proceso penal que la primera querella, esto es, RUC N°
1710026198-7, RIT N° 4011-2017, seguido ante el Tercer Juzgado de Garantía de
Santiago.

• Con fecha 06.03.2019, el abogado de la querellada solicita audiencia
para discutir el sobreseimiento definitivo de la causa, solicitud que se concede con
fecha 07/03/2019.

• Con fecha 14.06.2019, se efectúa audiencia, en la que el querellado se
desiste de su solicitud.

• Con fecha 18.06.2020, el abogado de la querellada solicita audiencia
para discutir el sobreseimiento definitivo de la causa, solicitud que se concede con
fecha 19.06.2020.




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• Con fecha 02.10.2020, se lleva a cabo audiencia en que el tribunal
rechaza la solicitud de sobreseimiento definitivo. Resolución confirmada por la
Corte de Apelaciones con fecha 02.11.2020.

• Con fecha 03.11.2020, el Ministerio Público, a través de la Fiscalía de
Alta Complejidad de la Regional Metropolitana Centro Norte, solicita que se fije
audiencia para comunicar su decisión de no perseverar. La audiencia es fijada para
el día 30.11.2020.

• Con fecha 30.11.2020, el Tribunal tiene por comunicada la decisión de
no perseverar en el procedimiento.

• Con fecha 05.12.2020, los querellantes interponen recursos de
apelación en contra de la resolución de 30.11.2020.

• Con fecha 07.12.2020, se tiene por interpuesto recurso de apelación en
contra de la resolución del Juzgado de Garantía solo en cuanto se rechazó la
solicitud de la querellante en orden a tener por comunicada la decisión del
Ministerio de no perseverar en el procedimiento.

• Con fecha 10.12.2020, el recurso ingresa a la Corte de Apelaciones de
Santiago bajo el Rol N° 6265-2020. El 25.01.2021, aquella suspende la tramitación del
procedimiento.

TERCERO: De modo que, entonces, la gestión pendiente consiste en un
proceso penal en que los requirentes detentan la calidad de querellantes,
persiguiendo la responsabilidad de los querellados interponen querella criminal, en
contra de los querellados, por el delito de negociación incompatible y
subsidiariamente por el delito de negociación incompatible mediante tráfico de
influencia, por el delito de prevaricación administrativa y otros que aparezcan en la
investigación.

El Ministerio Público no formalizó la investigación – siendo este elemento de
hecho trascendente, como se dirá - y comunicó su decisión de no perseverar en el
procedimiento, posibilidad que le es reconocida por el artículo 248, letra c), al
persecutor estatal. El Tribunal tuvo por comunicada la decisión de no perseverar,
habiendo apelado los requirentes de tal resolución, arbitrio cuya resolución se
encuentra pendiente por haber suspendido dicho procedimiento, nuestra
Magistratura.



CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO

CUARTO: En síntesis, los requirentes sostienen que la aplicación de los
preceptos impugnados, todos de la codificación procesal penal, vulneraría – en el




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contexto de la gestión pendiente descrita en la consideración precedente – los
artículos 19 N° 3 y 83; ambos de la Constitución Política.



PRIMERA PARTE

SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 248, LETRA C), 259,
INCISO FINAL, Y 261, LETRA A), TODOS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL



1.- LAS SENTENCIAS PREVIAS DE ESTA MAGISTRATURA Y SU FUNDAMENTO EN
EL DERECHO QUE LA CONSTITUCIÓN ASEGURA AL OFENDIDO POR EL DELITO PARA
EJERCER IGUALMENTE LA ACCIÓN PENAL (ARTÍCULO 83, INCISO 2°, DE LA
CONSTITUCIÓN).

QUINTO: Cabe señalar que la impugnación ahora planteada, no es novedosa
para esta Magistratura, pues ya ha conocido y acogido, requerimientos semejantes al
presente. Así se ha venido haciendo desde la STC Rol N° 5.653. En el mismo sentido,
STC Roles N° 6718, 7237, 8142, 8798, 8925, 8887, 9266 y 9239.

En todos estos pronunciamientos que han analizado la inaplicabilidad del
artículo 248, letra c), del Código Procesal, a veces como única norma impugnada, en
otras en conjunto con otros preceptos del mentado cuerpo legal, siempre desde la
perspectiva de los artículos 83, inciso segundo, y 19, N° 3°, inciso sexto, de la
Constitución.

SEXTO: En dicho sentido, nuestra Magistratura, a partir del Rol N° 5.653, ha
venido declarando la inaplicabilidad del artículo 248 letra c) del Código Procesal
Penal, en ocasiones conjuntamente con otros preceptos del mismo cuerpo legal, en lo
medular, porque su aplicación “(…) viola el derecho establecido en el artículo 83, inciso
segundo, de la Constitución y, también, como consecuencia de aquello, el derecho a un
procedimiento racional y justo (contenido en el artículo 19 constitucional, N° 3°, inciso
sexto) que brinde protección al derecho a “ejercer igualmente la acción penal” (c. 6°, Rol N°
8.887), en relación con su inciso tercero -modificado en 2011-, al tenor del cual “las
personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a
efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes”.

Entendiendo, por ello, que “(…) la Constitución no le otorga al órgano persecutor
la potestad para, sin un control tutelar efectivo por parte de la judicatura, hacer prevalecer,
sin más, decisiones de mérito que impliquen perjudicar la pretensión punitiva de la sociedad y
de la víctima. Existiendo un querellante privado, la facultad exclusiva para investigar que
tiene el Ministerio Público y que le es reconocida constitucionalmente, no le confiere a aquel
una posición prevalente respecto del querellante privado en el ejercicio de la acción penal. En
este sentido, el actuar del órgano persecutor e investigador siempre tendrá como límite el
reconocimiento de que la víctima es titular del derecho a la acción penal. Lo anterior exige que
el legislador contemple las medidas de control judicial que, limitando un eventual actuar




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arbitrario del Ministerio Público, hagan factible la interposición de una acusación por parte
del querellante privado” (c. 13°, Rol N° 8.887).



2.- LA INAPLICABILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 248, LETRA C), 259, INCISO FINAL,
Y 261, LETRA A), TODOS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

SÉPTIMO: En esta oportunidad, luego de realizada la vista de la causa y
habiéndose oído al efecto los alegatos de las partes, este Tribunal ha resuelto acoger
el presente requerimiento de inaplicabilidad.

Lo anterior, pues la aplicación de los preceptos reprochados viola el derecho
establecido en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución y, también, como
consecuencia de aquello, el derecho a un procedimiento racional y justo (contenido
en el artículo 19 constitucional, Nº 3º, inciso sexto) que brinde protección al derecho
a “ejercer igualmente la acción penal”.

OCTAVO: Antes de fundamentar la decisión estimatoria previamente
anunciada, es menester señalar que para decidir así, este Tribunal no ha entrado a
calificar la idoneidad de la investigación desformalizada que ha llevado el Ministerio
Público, ni tampoco se ha detenido a evaluar la suficiencia de los motivos que ha
tenido para no perseverar en ella. Es obvio, por cierto, que una decisión como ésa -
cualquiera sea la naturaleza que se le atribuya- debe alcanzar estándares de
justificación a la altura de las actuales exigencias que el Estado de Derecho impone a
las actuaciones de todos los órganos del Estado. Pero no nos corresponde, en esta
sede o, al menos, en los términos en que se encuentra formulado el requerimiento,
analizar o verificar que ese estándar se haya cumplido.

Tampoco está dentro de la atribución de control de constitucionalidad de
preceptos legales, al tenor de la acción de inaplicabilidad intentada en estos autos,
examinar la resolución judicial que ha tenido presente la comunicación de la
decisión de no perseverar o la resolución que se pronuncie acerca de los recursos
impetrados en su contra.

NOVENO: Despejado el punto anterior, en las consideraciones siguientes se
hará referencia, en primer lugar, al derecho a la acción penal que tiene el ofendido
por el delito, a sus fuentes constitucionales y algunas precisiones sobre su alcance
(A).

Luego, se demostrará que el ejercicio de la facultad de no perseverar tiene
una repercusión negativa en el anterior derecho del querellante (B), no existiendo
resguardos – en el orden legal – que resulten suficientes y compatibles con el
ejercicio del mismo (C). Dicha norma representa un obstáculo al ejercicio del
mentado derecho. Finalmente, se expondrá una breve conclusión (D).




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UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO




A.- EL OFENDIDO POR EL DELITO Y LA TITULARIDAD CONSTITUCIONAL DEL
DERECHO A LA ACCIÓN PENAL. FUENTES CONSTITUCIONALES DE ESTE DERECHO Y
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE SU ALCANCE.




DÉCIMO: Respecto de la titularidad del ofendido por el delito – víctima –
respecto del derecho a la acción penal, cabe considerar en primer lugar que el
artículo 83, inciso segundo, de la Constitución establece que tanto “el ofendido por el
delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción
penal” (énfasis agregado).

En consonancia con lo anterior, y con la finalidad de asegurar materialmente
dicho derecho, el artículo 19, N° 3°, inciso tercero, de la Constitución - modificado
por la reforma constitucional de fecha 11 de julio de 2011 - establece que “las personas
naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto
de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes.” (Énfasis
agregado). Pertinente resulta destacar que en la discusión de la reforma aludida, se
hizo hincapié en que “la ubicación de esta propuesta en el capítulo III disiparía toda duda y
quedaría claro que sería un derecho del ofendido accionar penalmente” (Cámara de
Diputados, Segundo trámite constitucional, Informe de la Comisión de Constitución,
p. 13).

La jurisprudencia, por su parte, ha destacado que a la víctima se le reconoce
“la posibilidad de ejercer la acción penal, derecho consagrado a nivel constitucional a raíz de
la modificación introducida al artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental por la Ley Nº
20.516.” (Corte Suprema. Rol N° 12.908-14, de 12.08.2014).

DÉCIMO PRIMERO: De la correlación de antecedentes señalados en el
considerando precedente, resulta claro que el ejercicio de la acción penal, por parte
de un sujeto distinto al Ministerio Público, está garantizado por la Constitución tanto
en su artículo 19, Nº 3°, inciso sexto, como en el artículo 83, inciso segundo.

DÉCIMO SEGUNDO: Por supuesto, la existencia del anterior derecho no
implica desconocer que el Ministerio Público tiene la potestad constitucional para
dirigir en forma exclusiva la investigación (artículo 83, inciso primero, de la
Constitución).

Sin embargo, la labor investigativa propiamente tal no puede confundirse
con actividades que, en la práctica, impiden el ejercicio de la acción penal por la
víctima y, por consiguiente, tienen una implicancia directa sobre un asunto más
propiamente jurisdiccional: la resolución del conflicto. No ha de perderse de vista
que el sentido y alcance de la facultad del Ministerio Público de dirigir en forma
exclusiva la investigación dice relación con la determinación de la orientación de la
investigación, pero no con una supuesta – más bien inexistente - facultad de
ponderar, sin control judicial, el grado de suficiencia de las pruebas para desvanecer
o no la presunción de inocencia del investigado o del imputado.



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UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS




Cabe precisar que el derecho a ejercer la acción penal por el ofendido por el
delito no implica reconocer la existencia de un derecho subjetivo de la víctima que
implique, como contrapartida, una obligación del Ministerio Público respecto del
ofendido. En realidad, el derecho que emana del inciso segundo del artículo 83 de la
Constitución resulta exigible en relación al legislador, con el fin de que éste
contemple un derecho a que, mediando un debido control judicial, el querellante
pueda llevar adelante la persecución penal.

DÉCIMO TERCERO: Igualmente, cabe precisar que reconocimiento del
antedicho derecho no significa que el querellante tenga un derecho a obtener un
resultado exitoso, en el sentido de lograr la condena del supuesto culpable.

El derecho del querellante – ofendido por el delito - es a ejercer dicha acción
penal, independiente del resultado. En este sentido, implica la posibilidad de
perseverar en la pretensión punitiva - por la vía de la acusación adhesiva o
autónoma - con independencia de la decisión unilateral del Ministerio Público. Lo
anterior, obviamente, sin perjuicio de las determinaciones jurisdiccionales que
respecto de la pretensión penal ejercida adopten los jueces y tribunales de justicia.

DÉCIMO CUARTO: Además, menester es señalar que es evidente que el
ofendido por el delito no interviene en la misma forma que el persecutor estatal –
Ministerio Público – en el proceso penal. Sin embargo, aquello no puede importar
que el derecho que tiene la víctima a ejercer igualmente la acción penal, en cuanto a
la posibilidad de acusar, quede supeditado enteramente a la actividad del órgano
público.

Si bien la potestad investigativa del Ministerio Público marca una diferencia
respecto del ofendido, víctima o querellante en cuanto a la forma de intervención en
el proceso penal, el adverbio “igualmente” que emplea la Constitución en el inciso
segundo del artículo 83 nos lleva a considerar que la posibilidad del ofendido de
ejercer la acción penal por medio de una acusación autónoma – o también adhesiva -
no puede dejarse sin efecto, en términos teóricos ni prácticos, por una decisión del
Ministerio Público que carezca de control judicial suficiente.

La Constitución le exige al legislador, quien así lo ha dispuesto, contemplar
modalidades para que la víctima acuse o pueda participar de la acusación penal -
autónoma o adhesiva- lo cual legitima implícitamente el interés de la víctima, tanto
individual como social en tanto miembro de una comunidad, en que se haga justicia.

DÉCIMO QUINTO: Además, es necesario precisar el derecho de la víctima a
ejercer – igualmente - la acción penal no se reduce únicamente a que la ley
contemple vías para que los ofendidos puedan, en algunas oportunidades y bajo
ciertas condiciones, acusar, sino que comprende el derecho a que el legislador le
posibilite recibir tutela de parte de la judicatura cada vez que el Ministerio Público
realice conductas que hagan cesar la pretensión punitiva.




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UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE




Si la señalada garantía de control judicial no existe, como ocurre en el caso de
marras, la posibilidad de acusar del querellante devendría en enteramente
dependiente de la actividad del Ministerio Público, quien podría disponer a su solo
arbitrio de la acción penal.

Entonces, la exclusividad constitucional de que goza el Ministerio Público
para investigar no puede significar la ausencia – aun parcial - de tutela judicial de los
intereses de aquel ofendido que aspira a que se persevere en la pretensión punitiva.
Este Tribunal no cuestiona la constitucionalidad de que el Ministerio Público pueda
disponer de la pretensión punitiva en virtud del principio de oportunidad, pero sí de
que éste se ejerza al margen de la intervención tutelar contralora del Poder Judicial.

DÉCIMO SEXTO: En virtud de todo lo anterior, este Tribunal considera en
definitiva que la Constitución no le otorga al órgano persecutor la potestad para, sin
un control tutelar efectivo por parte de la judicatura, hacer prevalecer, sin más,
decisiones de mérito que impliquen perjudicar la pretensión punitiva de la sociedad
y de la víctima.

Existiendo un querellante privado, la facultad exclusiva para investigar que
tiene el Ministerio Público y que le es reconocida constitucionalmente, no le confiere
a aquel una posición prevalente respecto del querellante privado en el ejercicio de la
acción penal. En este sentido, el actuar del órgano persecutor e investigador siempre
tendrá como límite el reconocimiento de que la víctima es titular del derecho a la
acción penal. Lo anterior exige que el legislador contemple las medidas de control
judicial que, limitando un eventual actuar arbitrario del Ministerio Público, hagan
factible la interposición de una acusación por parte del querellante privado.

DÉCIMO SÉPTIMO: Asimismo, este tribunal considera que el ofendido por
el delito sí puede representar el interés público que implica llevar adelante la
pretensión punitiva a través de la acusación particular. La ley procesal penal, por
derivación constitucional, así lo reconoce. Lo anterior en el contexto de que el diseño
legal del nuevo sistema procesal penal chileno no constituye un modelo puro de
carácter adversarial sino que, por el contrario, aquel puede ser caracterizado como
híbrido. En efecto, la existencia de la figura del querellante y, más evidentemente, la
institución del forzamiento de la acusación es una demostración fehaciente de lo
anterior.

DÉCIMO OCTAVO: En vista a las consideraciones formuladas previamente,
este Tribunal considera que la posibilidad que contempla el Código Procesal Penal
de que el querellante pueda forzar la acusación es realmente una exigencia
constitucional que se desprende de la facultad conferida al ofendido para ejercer
igualmente la acción penal.

También, resulta ser una derivación de la facultad conferida por la
Constitución al ofendido por el delito, que el control judicial de la eventual
aspiración del Ministerio Público de disponer o hacer cesar por completo la




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UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO




persecución punitiva constituye un requerimiento constitucional, lo cual, sin
embargo, no es reconocido siempre por la ley procesal. En efecto, mientras que para
solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa el Ministerio Público
requiere de aprobación judicial - artículo 248, inciso primero, letra a - para
comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento - artículo 248, inciso
primero, letra c - no se necesita de la homologación jurisdiccional.

DÉCIMO NOVENO: Además, resulta indiscutible que el querellante
(ofendido) puede detentar el control de la acción penal pública en el juicio, el cual
puede ser de carácter absoluto y exclusivo.

La víctima sí puede representar el interés público, conclusión ésta que deriva
lógicamente de la titularidad de la acción penal que por mandato de la Constitución
tiene el ofendido.

La legislación procesal penal así lo entiende y la doctrina también lo
reconoce. En efecto, se afirma que “El querellante podrá solicitar al juez que lo faculte
para ejercer el mismo derecho anterior en el caso de que el ministerio público comunique su
decisión de no perseverar en el procedimiento conforme lo dispuesto en el artículo 248 c)
CPP. En estos casos, el querellante detenta el control absoluto y exclusivo de la acción penal
pública en el juicio. La privatización de la persecución penal pública es total y, como
resulta evidente, excede el marco de la satisfacción del interés privado para
constituirse en vehículo de aplicación de una pena que cumple funciones públicas.”
(Énfasis agregado). (Horvitz, M. I., y López, J., 2002, “Derecho Procesal Penal
Chileno”, T.1, p. 296).

Luego, a propósito del derecho del querellante de poder forzar la acusación -
artículo 258 del Código Procesal Penal – que como se ha dicho ya en esta sentencia es
manifestación principal del derecho constitucional a ejercer la acción penal que tiene
el ofendido ex artículo 83, inciso 2°, de la Constitución, la doctrina se ha pregunta si:

“¿es legítimo el forzamiento de la acusación en contra de una decisión de mérito del
órgano de persecución penal? ¿A quién corresponde hacer la ponderación de si los
antecedentes de la investigación proporcionan fundamento serio para el enjuiciamiento y
condena del imputado? ¿Puede la víctima, a través de este procedimiento, representar el
interés público que implica la imposición coactiva de la pena a una persona imputada de un
delito? Pareciera que la discusión se encuentra zanjada a nivel constitucional con la norma
contemplada en el artículo 80 A (sic) inciso 2º CPE, que consagra al ofendido por el delito “y
las demás personas que determine la ley” como titulares del derecho al ejercicio de la acción
penal. BASCUÑAN advierte que esta norma constitucional configura “un horizonte
normativo enteramente nuevo”. Según este autor, la consagración del citado derecho
constitucional obliga a preguntarse sobre su alcance práctico en el proceso. “La pregunta ya
no puede consistir en determinar hasta dónde el legislador está dispuesto a reconocer al
querellante particular una posición relevante en el proceso, sino más bien hasta dónde el
legislador puede desconocer de modo relativo esa posición, al establecer reglas cuya finalidad




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UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE




sea la de asegurar la posición prevalente del ministerio público” (Horvitz y López (2002),
T.1, pp. 296-297).



B.-EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE NO PERSEVERAR Y SU REPERCUSIÓN
NEGATIVA EN EL DERECHO DEL QUERELLANTE A LA ACCIÓN PENAL . LOS PRECEPTOS
IMPUGNADOS CONSTITUYEN UN ÓBICE AL EJERCICIO DE DICHO DERECHO .

VIGÉSIMO: En general, la facultad de no perseverar contemplada en la letra
c) del artículo 248 del Código Procesal Penal constituye una decisión administrativa
del Ministerio Público que pone término a la acción penal, sea que existan o no
diligencias pendientes, sea que haya o no querellantes en el proceso penal.

Dadas las características del actual sistema procesal penal, y como se
profundizará a continuación, el ejercicio de esta facultad no resulta inocuo para la
víctima o querellante en cuanto a su derecho a la acción penal reconocido por la
Constitución.

VIGÉSIMO PRIMERO: Y es que el ejercicio de la función que el artículo 83
inciso primero de la Constitución confiere al Ministerio Público para dirigir en forma
exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, más allá de cualquier
consideración doctrinaria o jurisprudencial al respecto, ha venido adoptando dos
modalidades diversas.

Por una parte, aquellas investigaciones donde el Persecutor ejerce la
atribución conferida en el artículo 229 y la formaliza, comunicando al imputado, en
presencia del juez de garantía, que desarrolla actualmente la indagatoria en su
contra respecto de uno o más delitos determinados; y, de otra, las investigaciones
donde no se ha formalizado.

VIGÉSIMO SEGUNDO: En cada una de estas dos hipótesis, tanto las
potestades del Ministerio Público como las atribuciones del Poder Judicial y la
situación de imputados y víctimas es diversa por variados motivos.

Uno de ellos dice relación con la concreción del derecho a la acción que la
Constitución reconoce a los querellantes, en caso que el Ministerio Público
comunique su decisión de no perseverar, pues -cuando se trata de una investigación
formalizada- el querellante puede solicitar al juez que lo faculte para formular
acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 258 incisos tercero y cuarto del
Código Procesal Penal, en tanto que -cuando no ha mediado formalización- el
querellante queda desprovisto de este derecho, sin que pueda resolverse en sentido
contrario por autoridad judicial alguna, quedando a merced de la decisión adoptada
por el Persecutor Fiscal. Máxime si, conforme a la aplicación que la jurisprudencia de
nuestros Tribunales Superiores ha venido adoptando en esta materia, de acuerdo
con lo prescrito en el artículo 370 del mismo cuerpo legal, al fin y al cabo, carece de
recursos para impugnar lo así decidido.




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UN MIL SEISCIENTOS SESENTA




VIGÉSIMO TERCERO: De modo que la decisión que adopta el Ministerio
Público, de no perseverar en el procedimiento no resulta inocua para el ofendido por
el delito y su derecho a ejercer igualmente la acción penal, cuando se trata, como en
caso sub lite, de una investigación desformalizada.

Desde luego, pues aquella hace cesar la posibilidad de accionar penalmente,
impidiendo a la víctima el acceso a un procedimiento racional y justo seguido ante
un órgano jurisdiccional, vulnerando, fundamentalmente, el derecho a la acción
penal consagrado en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución.

En relación a lo anterior, ha de remarcarse que dentro del actual sistema
procesal penal, no se contempla la posibilidad de control judicial que permita al
resto de los intervinientes objetar la pertinencia de la decisión administrativa de no
perseverar en la investigación. En este sentido, dicho Código se refiere siempre a la
facultad de no perseverar como una “decisión” del Ministerio Público que se
“comunica” al juez de garantía. En consecuencia, la acción penal y “no sólo la
persecutoria del Ministerio Público” culmina con la sola decisión del órgano
administrativo, sin posibilidad de una revisión judicial, propiamente tal.

Igualmente, cabe agregar que el Ministerio Público puede declarar su
voluntad de no perseverar aun existiendo diligencias pendientes que puedan
significar nuevos antecedentes suficientes para fundar una acusación. Dichas
diligencias pendientes no sólo pueden ser de utilidad para el Ministerio Público, sino
también para la parte querellante en el proceso.

Finalmente, la decisión de no perseverar por parte del Ministerio Público
puede imponerse, incluso, a la convicción del juez de garantía de que no procede
declarar el sobreseimiento de la causa - solicitado por la defensa del imputado-
respecto del delito en cuestión.

VIGÉSIMO CUARTO: De las anteriores consideraciones fluye, en definitiva,
que no se satisface el mandato constitucional del artículo 83, inciso segundo, de la
Constitución, referido al derecho a la acción penal por parte del ofendido, cuando el
Ministerio Público puede – sin mediar control judicial de fondo - decidir el término
de la acción penal, consistiendo el efecto de esta voluntad en impedir que la víctima
y el querellante continúen con la acción penal ante la judicatura.

VIGÉSIMO QUINTO: En cuanto a la impugnación del artículo 259, inciso
final, del Código Procesal Penal, cabe considerar que no sólo el artículo 248, letra c),
puede constituir un óbice para la interposición de una acusación por parte del
querellante, sino que también lo puede ser el artículo 259, inciso final.

VIGÉSIMO SEXTO: En efecto, aquella establece que “[l]a acusación sólo podrá
referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de la investigación”.

La aplicación, sin más, de la exigencia dispuesta en este precepto, puede
impedir la eficacia de la acción penal del querellante. Lo anterior, pues de no haber




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UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UNO




formalización previa, una querella interpuesta por la víctima del delito no podría
llegar jamás llegar a ser conocida en juicio oral por el tribunal competente. Siendo
así, en ese entendimiento y esto sin perjuicio de lo que se razona en el considerando
trigésimo octavo de esta sentencia, la situación que podría provocar dicha aplicación
del precepto en comento, vulnera el derecho al ejercicio de la acción penal,
asegurado por la Constitución en su artículo 83, sobre el cual ya ha razonado la
presente sentencia.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: En cuanto a la impugnación del artículo 261, letra a),
del Código Procesal Penal, el cual en su frase final dispone: “siempre que hubieren
sido objeto de la formalización de la investigación.”

En el mismo sentido del examinado artículo 259, este precepto establece un
obstáculo para la efectividad de una acusación particular. De no declararse como
inaplicable esta norma, junto a los preceptos ya impugnados, se mantendría la
misma exclusión y condicionamiento del ejercicio de la acción penal al acto de
formalización que, discrecionalmente, puede llevar a cabo el Ministerio Público.



C.-NO HAY RESGUARDOS PROCESALES SUFICIENTES Y COMPATIBLES CON EL
EJERCICIO DEL DERECHO A LA ACCIÓN POR PARTE DEL QUERELLANTE .

VIGÉSIMO OCTAVO: Según se ha expuesto previamente, el ejercicio de la
facultad que el artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, confiere al Ministerio
Público se encuentra exenta de un control judicial efectivo.

Con ello se vulnera el derecho que al ofendido por el delito confiere el
artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, constatación que conlleva
necesariamente la declaración del de inaplicabilidad de aquel, por ser la fuente legal
de la referida facultad para el caso concreto.

VIGÉSIMO NOVENO: No obstante, lo clara que resulta la conclusión
anterior, es menester referirse a algunos preceptos a los que en sentencias
desestimatorias previas se les ha atribuido la condición de constituir resguardos para
la víctima, para evitar un actuar arbitrario del Ministerio Público que le perjudique.
En dicho sentido, se estimó en una de aquellas ocasiones, que “Que todas las
disposiciones reproducidas permiten a la víctima reclamar, tanto en sede
administrativa como judicial, de la conducta arbitraria del fiscal” (STC Rol N° 2561,
c. 55°).

Habiéndose acudido a aquellos como uno de los motivos para desestimar los
requerimientos en las STC roles N° 1341 (considerando 63°) y 2680 (considerandos
47° a 55°) e igualmente en los votos por rechazar los requerimientos - en caso de
empate - en las STC Roles N° 2561 (motivos 53 y siguientes del voto por rechazar) y
2858 (motivos 11 y 21, principalmente, del voto por rechazar), resulta necesario
demostrar la insuficiencia de aquellos pretendidos resguardos de cara al conflicto




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UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS




constitucional – ya explicado – que produce la aplicación del precepto reprochado en
el caso de autos.



TRIGÉSIMO: En las sentencias señaladas en el considerando precedente, se
alude en los términos señalados, a los siguientes “resguardos” que tendría la víctima
frente a un actuar arbitrario del Ministerio Público:

(1) El artículo 5° de la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio
Público, dispone que “el Estado será responsable por las conductas
injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público” (Sentencia rol Nº
1341, considerando 79º; sentencia rol N° 2680, considerando 13°; motivo 53 del voto
por rechazar, en sentencia rol N° 2561);

(2) El artículo 7° de la misma ley establece que “las autoridades y jefaturas,
dentro del ámbito de su competencia administrativa y en los niveles que corresponda,
ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la
actuación de los funcionarios de su dependencia”. Dicho control se extiende “tanto a la
eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la
legalidad y oportunidad de las actuaciones.” (Sentencia rol Nº 1341, considerando 79º;
motivo 53 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561);

(3) El artículo 32 b) de la Ley N° 19.640 señala que “corresponderá al Fiscal
Regional: (...) b) Conocer y resolver, en los casos previstos por la ley procesal penal, las
reclamaciones que cualquier interviniente en un procedimiento formulare respecto de la
actuación de un fiscal adjunto que se desempeñe en la Fiscalía Regional a su
cargo.” (Sentencia rol Nº 1341, considerando 80º; motivo 54 del voto por rechazar, en
sentencia rol N° 2561);

(4) La procedencia de la reapertura de la investigación (artículo 257 del
Código Procesal Penal) (Sentencia rol Nº 1341, considerando 81º; motivo 55 del voto
por rechazar, en sentencia rol N° 2561);

(5) La posibilidad de forzar la acusación en los términos del artículo 258 del
Código Procesal Penal (Sentencia rol Nº 1341, considerando 82º; motivo 56 del voto
por rechazar, en sentencia rol N° 2561); y

(6) El control judicial anterior a la formalización de la investigación del
artículo 186 del Código Procesal Penal (Sentencia rol Nº 1341, considerando 84º;
motivo 58 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561).

TRIGÉSIMO PRIMERO: Como se demostrará a continuación, los
mecanismos aludidos en los fallos previos a que se ha hecho referencia los
considerandos vigésimo y vigésimo primero, resultan insuficientes para asegurar el
derecho de la víctima a una acción penal. Lo anterior, ya sea por su improcedencia o
bien pues resguardan intereses distintos de la acción penal.




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UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES




(1) El artículo 5° de la Ley N° 19.640.



TRIGÉSIMO SEGUNDO: Dicha norma apunta a perseguir la
responsabilidad administrativa del Estado ante errores o arbitrariedades
injustificables. Aquella no resarce ni apunta al resguardo del interés de la víctima en
hacer efectiva la responsabilidad penal del imputado.

Entonces, si la acción penal no se ejerce por parte del Ministerio Público, pese
al interés del querellante o la víctima en accionar, el derecho a la acción penal de la
persona víctima de un delito, deja de existir. En aquel supuesto nacería una acción
contra el Fisco por dicha conducta. Sin embargo, el resarcimiento patrimonial que
puede requerir del Estado por la conducta negligente de sus funcionarios mira a un
fin distinto al que pretende la víctima: la sanción penal por el acto reprochable que
padeció y que, en último término, repercute en toda la sociedad.



(2) El artículo 7° de la Ley N° 19.640.



TRIGÉSIMO TERCERO: Respecto de esta norma, cabe advertir que otorga
al superior jerárquico del órgano persecutor la responsabilidad disciplinaria en las
actuaciones de los funcionarios a su cargo.

Nuevamente, resulta patente la imposibilidad de asimilar la pérdida de la
acción penal por parte de la víctima contra el imputado de un delito, con la
responsabilidad disciplinaria que emana de la conducta funcionaria del fiscal a
cargo. Lo anterior, pues la acción penal busca la aplicación de la sanción establecida
en la ley a una persona por su participación en un hecho ilícito y las acciones
disciplinarias jerárquicas buscan la sanción al servidor público que ha incumplido
con un deber funcionario, con el fin de restituir el orden interno del órgano público.
De allí que este objetivo, de naturaleza disímil a la que busca resguardar el derecho a
la acción penal, hace imposible considerarlo como un resguardo efectivo suficiente a
los derechos de la víctima en un proceso judicial.



(3) El artículo 32 b) de la Ley N° 19.640.



TRIGÉSIMO CUARTO: Sobre esta norma, cabe consignar que aquella
establece que será el Fiscal Regional quien conozca de las reclamaciones sobre
actuaciones de los fiscales a su cargo.

Sin embargo, el Oficio del Fiscal Nacional N° 60, de enero de 2014, sobre
“Instrucción General que imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de investigación
en el Proceso Penal”, obliga a que cada ejercicio de la facultad de no perseverar sea



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UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO




consultado y aprobado previamente por el Fiscal Regional. Es decir, quien debiese
conocer la reclamación por la actuación del fiscal a cargo en orden a no perseverar en
la investigación, ya conoció de ella, e incluso aprobó dicha actuación.

De lo anterior se sigue que la disposición en examen no constituya un
resguardo a los efectos del ejercicio de la facultad de no perseverar, porque en la
práctica quien debiese resolver una reclamación administrativa contra el fiscal por el
ejercicio de la facultad de no perseverar es el mismo quien debe autorizar
previamente, por escrito, dicha actuación en el proceso.

Del mismo modo, y sin perjuicio de lo anterior, aun cuando la existencia de
una doble conformidad entre el Fiscal Regional y el Fiscal Adjunto en el ejercicio de
la facultad de no perseverar efectivamente reduce la arbitrariedad en su aplicación,
no permite que la víctima pueda continuar ejerciendo su acción penal
independientemente, en la condición de igualdad que establece el artículo 83, inciso
segundo, de la Constitución.



(4) La procedencia de la reapertura de la investigación (artículo 257 del Código
Procesal Penal).



TRIGÉSIMO QUINTO: Por su parte, cabe señalar que esta disposición
permite al querellante reiterar su solicitud de diligencias de investigación al
Ministerio Público, en caso que la haya realizado oportunamente y cuando el ente
persecutor la hubiere rechazado o respecto de la cual no se hubiere pronunciado.

Como es obvio, la facultad mencionada no constituye mecanismo de
resguardo alguno, debido a que, dado los antecedentes de la gestión judicial
pendiente, no ha habido controversia respecto de la necesidad o no de nuevas
diligencias.



(5) El forzamiento de la acusación (artículo 258 del Código Procesal Penal).



TRIGÉSIMO SEXTO: En el caso concreto, el efecto inconstitucional de la
decisión de no perseverar se acentúa al impedirse al querellante el ejercicio de la
facultad del artículo 258, inciso cuarto, del Código Procesal Penal, esto es, el
forzamiento de la acusación.

Lo anterior, al no haberse formalizado previamente la investigación por el
Ministerio Público. Es decir, aun cuando se alegue que el Código Procesal Penal
permite forzar la acusación si el órgano persecutor ha comunicado la facultad de no
perseverar, en el caso concreto el querellante está vedado de realizar esta solicitud al
juez de garantía por una causa que depende, nuevamente, de la sola voluntad del




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UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO




Ministerio Público, quien legalmente está autorizado para formalizar
“cuando [lo] considerare oportuno” (artículo 230 del Código Procesal Penal).

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: El problema que se sigue ante la inexistencia de
formalización por parte del ente persecutor fue acertadamente ilustrado por el
diputado Araya durante la discusión de la reforma constitucional que creó un nuevo
párrafo en el artículo 19, N° 3º, de la Constitución:

“Hoy, no sacamos nada con que las víctimas tengan un abogado pagado por el
Estado, una vez que entre en vigencia la reforma constitucional en estudio o con la
modificación legal que el ministro de Justicia anunció que se hará a las corporaciones de
asistencia judicial, si el Ministerio Público sigue teniendo el control de la investigación en
forma absoluta. Si durante una investigación dicho ministerio decide no formalizar a un
sujeto que presumiblemente cometió un delito, ahí termina tal investigación. Por mucho que
la víctima de un delito violento cuente con un abogado por alguna de esas vías o con un
querellante en forma particular, no podrá hacer absolutamente nada, porque actualmente la
formalización es una verdadera cortapisa del Ministerio Público para que los abogados
particulares o querellantes particulares puedan participar eficazmente en el juicio penal. Hoy,
si se produce la formalización, éste puede plantear una teoría del caso; pero, llegado el
momento, el Ministerio Público puede decidir no perseverar en la investigación o buscar una
salida alternativa. (Cámara de Diputados, Segundo trámite constitucional, Discusión
en general, Legislatura N° 358, Sesión N° 111, p. 23).

TRIGÉSIMO OCTAVO: Abonando la insuficiencia de este pretendido
resguardo, cabe señalar que en el Oficio del Fiscal Nacional N° 60, de enero de 2014,
sobre “Instrucción General que imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de
investigación en el Proceso Penal”, se instruye a los fiscales que “[a] juicio de este
Fiscal Nacional, la decisión de no perseverar puede comunicarse aún en caso de
investigaciones no formalizadas” (p. 74). Demostrándose como la no formalización no
implica obstáculo alguno para el Ministerio Público, pero sí para los querellantes en
su derecho a ejercer la acción penal por medio del forzamiento de la acusación, se
sostiene, también, que “[a] juicio de este Fiscal Nacional, la formalización de la
investigación constituye un requisito indispensable para el forzamiento de la acusación” (p.
78).

Esta situación, descrita por la Instrucción General del Fiscal Nacional,
reconoce la imposibilidad del querellante de ejercer la facultad del artículo 258,
inciso cuarto, del Código Procesal Penal, si se ejerce la facultad de no perseverar sin
existir previa formalización por parte del ente persecutor.



(6) Control judicial anterior a la formalización de la investigación (artículo 186 del
Código Procesal Penal).




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UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS




TRIGÉSIMO NOVENO: Respecto de esta disposición, cabe tener presente
que tampoco resulta aplicable a este caso. La norma exige que exista una persona
“afectada por una investigación que no se hubiera formalizado judicialmente”, que
ciertamente no es el caso de la gestión pendiente. El querellante no se vio afectado,
propiamente tal, por la investigación “desformalizada” del Ministerio Público, toda
vez que el ente persecutor no rechazó la posibilidad de decretar diligencias. La
oportunidad en que puede tener una incidencia negativa la falta de formalización es
al momento de haberse ejercido por el Ministerio Público la facultad de no
perseverar.

A lo que ha de agregarse que tanto la jurisprudencia de nuestros juzgados
penales de primera instancia como de los tribunales superiores de justicia han
restringido la aplicación del artículo 186 del Código Procesal Penal de forma tal de
excluir de su beneficio a los querellantes. Así, por ejemplo, la sentencia de 15 de julio
de 2014 de la Corte de Apelaciones de La Serena, confirmando esta interpretación
realizada por el Juzgado de Garantía de Ovalle, señaló que: “El precitado
artículo [186], al referirse a una persona "que se considere afectada por una investigación",
está considerando a quienes han sido objeto de una medida intrusiva o cualquier acto de
investigación que -objetivamente- pueda producirles el temor de ser imputados en una
pesquisa criminal, pero que sin que los mismos puedan calificarse como actos de atribuirle
participación en un hecho criminal, conforme al inciso 1° del artículo 7° del Código Procesal
Penal, o bien a quienes por dichos o actos públicos de agentes de la Policía o de persecución
penal se les atribuya alguna responsabilidad, sin que se realicen en su contra actos que le
otorgan la calidad de imputado y con ello los derechos y garantía indicados en el artículo 93
del Código Procesal Penal. Entonces, claro está que la norma aludida privilegia los derechos
de los imputados frente a la persecución penal, la transparencia y publicidad, y por ello ni en
razón ni efectos es aplicable a los intervinientes y al querellante, por lo que, en tal virtud, lo
dispuesto en el citado artículo 186 no es aplicable a favor del querellante
apelante; (énfasis agregado). (Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, rol
N° 243-2014, considerando segundo).

En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 28
de septiembre de 2012, también confirma la misma interpretación de la norma, esta
vez del 2° Juzgado de Garantía de Santiago, señalando que: “ el legislador empleó el
artículo 186 del Código Procesal Penal a favor del imputado y otorgó al querellante,
para el ejercicio de sus derechos como víctima, los que consagra el artículo 78 del mismo
código, entre éstos, la posibilidad de pedir al Ministerio Público que, facilitándole su
intervención en el procedimiento, realice las diligencias que considerare pertinentes, de
acuerdo a la facultad de proposición de diligencias que le entrega el artículo 183, atinente en
la especie, entre éstas, solicitar la formalización de la investigación en contra de la persona
imputada; por lo que, si en la oportunidad procesal la querellante pudiendo ejercer tal derecho
no lo hizo, cerrándose luego la investigación sin que en ella hubiera imputado formalizado, no
resulta posible que la parte querellante pueda ejercer las facultades del artículo 258 del mismo
cuerpo legal, al haber manifestado el Ministerio Público su decisión de no perseverar, pues, el



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UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE




supuesto de esa disposición es que haya habido previamente formalización de la investigación
en contra de persona determinada a la cual se pueda acusar.”• (énfasis agregado).
(Considerando quinto, sentencia rol N° 2230-2012, Corte de Apelaciones de
Santiago).

En la misma línea de la conclusión anterior, cabe consignar que el ex Fiscal
Nacional del Ministerio Público, Guillermo Piedrabuena sostiene que “se ha entendido
por la doctrina y las sentencias de los tribunales ordinarios que “la persona afectada por una
investigación” se refiere exclusivamente al posible imputado”. Citando a la profesora
Marta Herrera, el ex Fiscal Nacional señala: “Insistimos, cualquier otro interviniente,
léase víctima o querellante, podrán estar interesados en los resultados que arroje una
determinada investigación pero no se encuentran afectados por la misma.” En conclusión, y
sin lugar a dudas, estamos hablando única y exclusivamente del sujeto procesal “imputado” y
su respectivo representante en esta materia, vale decir, su defensor. Cualquier manifestación
que provenga de otro sujeto procesal debería ser rechazada de plano por el órgano
jurisdiccional”. (Piedrabuena, G., “Control judicial anterior a la formalización de la
investigación”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N° 23,
junio de 2010, p. 19).

CUADRAGÉSIMO: Además de la interpretación del artículo 186 que ha
sostenido la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido que es una herramienta sólo
en beneficio del imputado y no del querellante, el Ministerio Público ha señalado
que la aplicación del artículo mencionado no le impone obligación alguna en cuanto
al plazo para ejercer su facultad discrecional de formalización. Esto último se puede
apreciar en la Instrucción General N°060, del Fiscal Nacional del Ministerio Público,
de 2014, en la que se recalca que el artículo 186 “tiene carácter excepcional puesto que
implica una intromisión del órgano jurisdiccional en una actividad que se enmarca dentro de
la dirección exclusiva de la investigación que corresponde al Ministerio Público”. (p. 27).
Asimismo, se afirma que “la fijación de un plazo para que el fiscal formalice la
investigación no implica una carga procesal para el organismo. Por ello, la inobservancia de
dicho plazo por parte del Ministerio Público no tiene ningún efecto preclusivo respecto de su
facultad de no formalizar” “[y] no existe desacato en caso que el fiscal respectivo no observe el
plazo fijado.” (p. 28, el destacado es del texto original).



D. ALCANCES FINALES

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Luego de todo lo que ha sido expuesto en
orden a la estimación del presente requerimiento de inaplicabilidad, corresponde
reiterar que cabe abordar el sistema procesal penal no desde el complejo normativo
de rango legal, sino a partir de las normas constitucionales y los que efectos que ellas
producen en las normas inferiores. Estas normas constitucionales son artículos 19 N°
3, 76 y 83.




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UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO




De tal forma que, existe para todos los intervinientes, en todos los casos, el
derecho a acceder a la justicia y a que se tutelen sus derechos fundamentales. Ello es
garantizado con la posibilidad de acceder a los tribunales mediante el ejercicio de
acciones, pero no debe olvidarse que también existe un derecho a que el querellante
pueda poner en conocimiento y provoque finalmente el juzgamiento de sus
pretensiones. De lo anterior se deriva que existe un derecho que conlleva la
obligación correlativa de los tribunales de ejercer la jurisdicción.

Por ello, es posible concluir que la existencia de una audiencia en la que el
Ministerio Público comunica al Tribunal su voluntad de no perseverar, no resulta
suficiente a fin de considerar que la pretensión está ejecutoriada. Esto pues no hay
sentencia judicial firme que se pronuncie respecto al acto administrativo del
ministerio público. Entonces, no es suficiente la alegación del Ministerio Público
consistente en que este Tribunal está vedado de acoger la inaplicabilidad, fruto de la
eventual pérdida de la lógica sistémica del Código Procesal Penal, toda vez que,
como se ha dicho, el sistema procesal penal ha de ser constatado a partir de las
normas constitucionales, y no al revés.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Es en la línea de lo anterior, que cabe
entender que la aplicación que se ha venido haciendo de los preceptos impugnados,
especialmente del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, pugna,
efectivamente, con el derecho que la Carta Fundamental confiere a la víctima, pues
el ejercicio de la acción no se satisface sólo cuando es posible iniciarla -
querellándose-, sino que supone continuarla y poder desplegar los derechos que ella
integra a lo largo del proceso para que sea cabal y oportuna la tutela judicial efectiva,
a menos que sobrevengan actuaciones o hechos que le pongan término (como el
abandono, el desistimiento o su desestimación por resolución judicial), pero no cabe
admitir que ello pueda producirse por la decisión -no susceptible de ser controlada
y, eventualmente, revertida por el Poder Judicial- del Ministerio Público.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Es importante destacar que no se trata, como
pudiera erróneamente entenderse, de retrotraer la decisión de no perseverar
comunicada por el Ministerio Público, forzándolo a una indagatoria que, cabe
asumir seriamente, estima inconducente desde su perspectiva persecutora o
situándolo, como se ha sostenido en estrados, ante la disyuntiva -eventualmente,
improcedente, a su entender- en orden a formalizar como acto meramente
instrumental o, incluso, a plantear el sobreseimiento.

La inaplicabilidad del artículo 248 letra c) no busca esos objetivos, pues no se
trata de un control abstracto, sino que de un examen en el caso concreto donde, por
aplicación de ese precepto legal, se vulnera el derecho que la Constitución confiere al
requirente a proseguir su acción, acusando y, por ende, lo que la sentencia
estimatoria debe alcanzar, lejos de revertir la opción del Ministerio Público -órgano
constitucionalmente autónomo, entre otras cuestiones, para resolver si procede
perseverar o no en una investigación-, es que se garantice y lleve a cabo el derecho a



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UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE




la acción del querellante en su faz acusatoria, a pesar de las decisiones que el Ente
Persecutor adoptó en orden a no formalizar y a no perseverar.

CUADRAGÉSIMO CUARTO: No resulta un obstáculo a lo anterior, el
derecho del imputado a conocer por qué se lo ha investigado (desformalizadamente)
y de qué se lo acusa, debiendo respetarse -sin duda- el principio de congruencia
entre los términos de la querella, la acusación y la sentencia, ya que, si bien “[s]e
podrá invocar como obstáculo para que el querellante pueda acusar, la falta de formalización,
aduciendo que al no haber formalización no se produciría la congruencia que requiere el
artículo 259 inciso final del Código Procesal Penal, entre ésta y la acusación. Sin embargo,
expresamente el artículo 248 inciso final del Código Procesal Penal, creemos, resuelve en
parte el tema, al establecer como uno de los efectos de la decisión de no perseverar,
precisamente, que “se dejará sin efecto la formalización de la investigación”. Por
consiguiente, siempre que se apruebe la decisión de no perseverar, nunca existirá
formalización y en consecuencia, el principio de congruencia se limita, en este caso, al que
deberá existir entre la acusación particular y la sentencia definitiva, como lo exige el inciso
primero del artículo 341 del Código Procesal Penal” (Nicolás Orellana Solari:
“Comentarios sobre la Procedencia de Comunicar la Decisión de No Perseverar por
parte del Ministerio Público, sin que la Investigación esté Cerrada y Formalizada de
acuerdo a lo establecido en el Artículo 229 del Código Procesal Penal Chileno”, Ars
Boni et Aequi, N° 5, 2009, p. 76).

Esta sentencia, en todo caso, ha conjurado el riesgo de que el artículo 259,
inciso final, y también los artículos 230 y 261, letra a), puedan ser invocados en
términos de menoscabar el derecho que al querellante reconoce el artículo 83, inciso
2°, de la Constitución, al haber accedido a la declaración de su inaplicabilidad.

CUADRAGÉSIMO QUINTO: En suma, ésta sentencia estimatoria conduce a
inaplicar el artículo 248 letra c), en conjunto con los artículos 230, el artículo 259,
inciso final, y 261, letra a), todos del Código Procesal Penal, por lo que -a pesar de la
comunicación del Ministerio Público- queda subsistente la investigación llevada a
cabo desformalizadamente para que el querellante pueda, dentro de plazo y
conforme a los requisitos legales, acusar, por lo que, al inaplicarse ese precepto legal,
debe proseguirse conforme al orden consecutivo legal, de tal manera que “(…) la
querellante puede forzar la acusación, debiendo tenerse como hechos que servirán de base a los
cargos que formule aquellos en que sustenta su querella” (c. 2°, Rol N° 1.615-2012 de la
Corte de Apelaciones de Santiago).

CUADRAGÉSIMO SEXTO: En razón de lo argumentado a lo largo de la
presente sentencia, no cabe sino concluir que la aplicación de los artículos 248, letra
c), 259, inciso final y 261, letra a), todos del Código Procesal Penal, impide a la
víctima el acceso a un procedimiento racional y justo seguido ante un órgano
jurisdiccional, vulnerando, fundamentalmente, el derecho a la acción penal
consagrado en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, motivo por el cual
habrán de ser inaplicados y así se declarará.



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SEGUNDA PARTE

SOBRE LA IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 370 DEL CÓDIGO PROCESAL
PENAL

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO. Que, el requerimiento, se apunta a que
“resulta inconstitucional en el caso concreto la aplicación del artículo 370 a un
procedimiento penal, en que se pretende que las actos administrativos del
organismo persecutor, frente a un juez, carezcan de control de mérito, de los
presupuestos legales y de su finalidad, y que todo ello tenga por fin el cese
irracional, injusto e ilegal e de la investigación- ordenada por el mismo Juzgado de
Garantía y por su superior jerárquico; provocando con ello, conscientemente la
indefensión y la impunidad” (fojas 40).

CUADRAGÉSIMO OCTAVO. Que, en esta ocasión, el artículo 370 del
Código Procesal Penal será inaplicado.

Ello, pues en primer lugar, ello resulta una consecuencia necesaria de lo ya
considerado en la presente sentencia.

Ello es así, en tanto la aplicación del precepto en cuestión, en el contexto de la
gestión pendiente que ya ha sido referida en la presente sentencia, no se condice con
el mandato constitucional del artículo 83, inciso segundo, de la Constitución,
referido al derecho a la acción penal por parte del ofendido, en tanto la limitación al
ejercicio del recurso de apelación respecto de las resoluciones dictadas por los jueces
de garantía, viene a profundizar el efecto inconstitucional que producen las
restantes normas impugnadas, materializando de modo irreversible e inimpugnable,
que el Ministerio Público pueda – sin mediar control judicial de fondo - decidir el
término de la acción penal, consistiendo el efecto de esta voluntad en impedir que la
víctima y el querellante continúen con la acción penal ante la judicatura.

CUADRAGÉSIMO NOVENO. Que, en segundo lugar, el precepto ha de ser
inaplicado, considerando que el debido proceso contempla entre sus elementos
constitutivos, el derecho al recurso, el cual consiste en la facultad de solicitar a un
tribunal superior que revise lo resuelto por el inferior; el racional y justo
procedimiento necesariamente debe contemplar la revisión de las decisiones
judiciales: “impedir la revisión de los hechos es generar respuestas jurisdiccionales
sujetas a errores que no garantizan la debida imparcialidad del juzgador, al no estar
sujeto a control, examen o revisión de lo resuelto.”•. (Derecho al recurso, Williams
Eduardo Valenzuela Villalobos, EJS Jurídicas de Santiago, 2015, p.54), (STC Rol
N°2791 c.26).

QUINCUAGÉSIMO. Que, de esta suerte, la facultad de las partes para
recurrir de una resolución que les causa agravio debe ser accesible a ellas, puesto
que forma parte de un procedimiento racional y justo, en los términos que el inciso
sexto, del numeral 3°, del artículo 19 constitucional garantiza a toda persona. Como
ha expresado esta Magistratura “la importancia del derecho al debido proceso radica



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UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO




en la necesidad de cumplir ciertas exigencias o estándares básicos dentro del
procedimiento o de la investigación, en su caso, a objeto de que el derecho a la
acción no se torne ilusorio y que la persona que lo impetre no se quede en un estado
objetivo de indefensión” (STC Rol N°2371, c.7).

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO. Que, en el caso concreto, la restricción a la
procedencia de la apelación que para el requirente implica el artículo 370 del Código
Procesal Penal, para que el tribunal superior competente revise una resolución que le
causa un innegable agravio – estando finalmente en juego su derecho de ejercer
igualmente la acción penal que la Constitución le reconoce - con el objeto de obtener
que ella sea se enmiende conforme a derecho, constituye también una restricción en
la defensa de la víctima, la cual se ve constreñida a tener que conformarse con lo
resuelto por el juez de garantía. El derecho al recurso posibilita un examen completo
de la decisión recurrida, en términos tales que el tribunal superior pueda
pronunciarse acerca de lo obrado por el inferior, hecho que al negarse el recurso de
apelación hace que la justicia a que tiene derecho el querellante se vea frustrada en
términos que torna al procedimiento en injusto y de dudosa razonabilidad, por lo
que lo dispuesto en el artículo 370, del Código Procesal Penal, en este caso concreto,
debe acogerse por resultar contrario a la Constitución Política.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO. Que, finalmente, es menester hacerse
cargo del hecho de que si bien en la especie el recurso de apelación fue concedido
por el Juzgado de Garantía y este se encuentra en actual conocimiento de la Corte de
Apelaciones de Santiago, ello puede inhibir la declaración de inaplicabilidad del
artículo 370 del Código Procesal Penal, en tanto aquel podría igualmente fundar un
rechazo de forma del recurso deducido, bajo posibilidad de que se lo juzgue
improcedente en base a su contenido normativo.

Existiendo tal posibilidad, resulta ineludible la declaración de inaplicabilidad
del precepto, ello, para conjurar la materialización de los efectos inconstitucionales
que su aplicación podría producir, en los términos ya desarrollados.



Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero,
N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la
Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional,



SE RESUELVE:



I. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1,
POR LO QUE SE DECLARA LA INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 248, LETRA C);




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UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS




259, INCISO FINAL; 261, LETRA A) EN LA EXPRESIÓN “SIEMPRE
QUE HUBIEREN SIDO OBJETO DE LA FORMALIZACIÓN DE LA
INVESTIGACIÓN”; Y 370, DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, EN
EL PROCESO PENAL RUC N° 1710026198-7, RIT N° 4011-2017,
SEGUIDO ANTE EL TERCER JUZGADO DE GARANTÍA DE
SANTIAGO. OFÍCIESE.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA
EN AUTOS. OFÍCIESE.



DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores GONZALO GARCÍA
PINO, NELSON POZO SILVA y de la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO,
quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, por las siguientes razones:



I.- IDENTIFICACIÓN DEL CONFLICTO CONSTITUCIONAL

1°. Los requirentes Francisco Walker Prieto y Gonzalo Rodríguez Correa
presentan una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los
artículos 248, letra c); 259, inciso final; 261, letra a); y 370, del Código Procesal Penal,
a objeto de que se sustraigan de la gestión pendiente consistente en la causa penal
seguida ante el Tercer Juzgado de Garantía de Santiago, bajo el RIT N° 4011-2017, en
actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de Santiago, por recurso de
apelación.

La gestión pendiente tiene su origen en la querella por el delito de
negociación incompatible y, subsidiariamente, el delito de negociación incompatible
mediante tráfico de influencia, el de prevaricación administrativa y otros que
aparezcan durante la investigación.

En audiencia de 30 de noviembre se tuvo por comunicada la decisión de no
perseverar del Ministerio Público y se desestimó la reapertura de la investigación,
razón por la cual los requirentes interpusieron, por una parte, un recurso de
apelación en contra del rechazo de la solicitud de forzamiento de formalización de la
investigación y, por otra, apelación en contra del rechazo a la reapertura de la
investigación y de la decisión de tener presente la decisión de no perseverar. Se tuvo
por interpuesto sólo el recurso de apelación en relación al rechazo de la solicitud de
comunicación de no perseverar en el procedimiento, concediéndolo en el sólo efecto
devolutivo para ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

Además también se encuentra pendiente de resolución ante el Juzgado de
Garantía una incidencia de nulidad procesal promovida por el querellado en torno a
la resolución que tuvo por interpuesto el antes mencionado recurso de apelación y




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UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES




también un recurso de hecho interpuesto por él mismo ante la Corte de Apelaciones
de Santiago.

2°. En esta acción se alega que si el órgano persecutor se niega a formalizar la
investigación y, como sucede en el caso concreto, toma la decisión de no perseverar
en la investigación, los querellantes se ven imposibilitados de continuar su acción
penal y de forzar la acusación en su condición de víctimas, impidiendo el ejercicio de
la acción penal que la Constitución confiere los ofendidos por el delito (arts. 19 Nos.
2º y 3º, inciso sexto, y 83, inciso segundo, CPR).

Asimismo, se sostiene que resulta inconstitucional en el caso concreto la
aplicación del artículo 370 del mismo Código, que restringe la apelación en el
proceso penal, toda vez que “se pretende que los actos administrativos del
organismo persecutor, frente a un juez, carezcan de control de mérito, de los
presupuestos legales y de su finalidad, y que todo ello tenga por fin el cese
irracional, injusto e ilegal e de la investigación- ordenada por el mismo Juzgado de
Garantía y por su superior jerárquico; provocando con ello, conscientemente la
indefensión y la impunidad” (fs. 40).



II.- LA SENTENCIA QUE ACOGE EL REQUERIMIENTO EN ESTE
CASO

3°. Tres tipos de argumentos da esta sentencia para acoger el requerimiento.
Uno relativo al estatuto constitucional del ofendido por el delito y su titularidad. Un
segundo, relativo al ejercicio de la facultad de no perseverar y su repercusión
negativa en el derecho del querellante a la acción penal. Y uno tercero, que cuestiona
que los resguardos legales de la decisión de no perseverar que ha adoptado el
Ministerio Público sean efectivos.

La sentencia no hace referencia alguna al caso concreto a efecto de verificar
cómo aplican estos criterios al asunto traído a autos.

4°. En cuanto al estatuto constitucional del ofendido por el delito y la
titularidad del derecho a la acción penal, la sentencia argumenta los siguientes
tópicos:

· El derecho del ofendido por el delito a ejercer la acción penal.

· El ofendido como distinto al Ministerio Público.

· Que este derecho no contiene un efecto de resultado necesario, sino que
solo a un ejercicio mismo de la acción penal.

· El derecho del ofendido no puede quedar enteramente supeditado al
Ministerio Público.

· La exclusividad de la función constitucional del Ministerio Público debe
estar sujeta a control judicial.




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UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO




· El ofendido por el delito representa un interés público.

· En consecuencia, puede forzarse la acusación por el ofendido.

5°. En lo relativo al ejercicio de la facultad de no perseverar y su repercusión
en el actuar del querellante, la sentencia nos dice lo siguiente:

La decisión de no perseverar es una decisión administrativa del Ministerio
Público que pone “término a la acción penal”.

Es una decisión sin control judicial, aún existiendo diligencias pendientes.

El artículo 261 del Código Procesal Penal exige formalización previa
vulnerando el derecho a la acción.

6°. Finalmente, en cuanto a los resguardos y equilibrios con los que procede
el Ministerio Público en el ejercicio de la facultad de no perseverar, esta minoría
insistirá en que no han sido desvirtuados los argumentos sostenidos antes como
sentencia. Asimismo, el ejercicio abstracto de la decisión de mayoría revela que no
hay una forma práctica de realizar ese tipo de respuestas.



III.- CAMBIO JURISPRUDENCIAL QUE RATIFICA ESTA SENTENCIA

7°. Discrepamos de esta decisión, que viene a ratificar un cambio en la
jurisprudencia de este Tribunal que ha rechazado requerimientos de inaplicabilidad
análogos al fallado en estos autos, ya indicados en la sentencia.

Quienes suscribimos este voto queremos dejar constancia, en esta disidencia,
de que este cambio jurisprudencial no sólo tiene consecuencias en el caso concreto
que debe ser vinculado con la acción constitucional deducida en esta causa, sino que,
también, con el modelo que estructura el Código Procesal Penal en armonía no sólo
con las directrices dogmáticas de un modelo adversarial y acusatorio reformado,
sino que con la arquitectura que, a dicho efecto, ha moldeado la Constitución, la
cual, estimamos, reafirma la potestad del Ministerio Público para ejercer la decisión
de continuar con una indagatoria cuando, de los antecedentes de su investigación y
en ejercicio del principio de oficialidad y de la objetividad que debe guiar su
actividad, no cuente con fundamentos para sustentar una acusación o, por el
contrario, impetrar el sobreseimiento definitivo.

La solución de la sentencia genera una fórmula binaria para ejercer la acción
penal pública: o el Ministerio Público acusa (exigiéndole implícitamente que se
forme convicción de la existencia de un hecho punible y de la participación del
acusado en el mismo) o pide el sobreseimiento, que genera efecto de cosa juzgada
penal, en ambos comprometiendo el principio de objetividad e imparcialidad que
debe guiar el actuar del Ministerio Público. De inaplicar la facultad de no perseverar
por el Ministerio Público no surge, como contrapartida, que sea la parte querellante
la que pueda ejercer por sí sola acción penal reemplazando al persecutor penal.




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UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO




8°. Este cambio jurisprudencial genera un enfoque distinto para
conceptualizar la forma en que se desarrolla el ejercicio de la acción penal pública en
Chile. Desde la Constitución se ha configurado un sistema que descansa en una
comprensión básica: la acción penal es, precisamente, pública, y su ejercicio descansa
en forma primordial en las decisiones que, en el marco de la política criminal
previamente definida por el legislador democrático en armonía con la Constitución,
ha definido el Ministerio Público. La sentencia de esta causa sostiene la necesidad de
dejar supeditadas decisiones administrativas a la estructura jurisdiccional, cuestión
que, tanto en una línea argumental de texto como desde la doctrina, es compleja.

9°. Esta decisión se enmarca en una visión que estima como constitucional
una mayor ampliación de las facultades de la víctima querellante. Ello hace
necesario desarrollar brevemente ciertas cuestiones relativas al proceso penal y la
vinculación de quienes están llamados a intervenir en éste.



IV. NATURALEZA Y FIN DEL PROCESO PENAL

10°. El proceso penal puede conceptualizarse como el ciclo de actos
normados que nacen con el fin de establecer, en el marco del debido proceso, una
pena o medida de seguridad a una persona si se constata la ocurrencia de un delito y
con cumplimiento obligatorio establecido por la autoridad. El proceso busca conocer
la verdad procesal a través del desarrollo de medios probatorios obtenidos en apego
a las garantías fundamentales y que tiene, en la sentencia del juez, el paso cúlmine
para privar de derechos fundamentales a una persona, de ser acogida la pretensión
punitiva.

Por lo expuesto, el ius puniendi del Estado se realiza a través de un proceso
inequívocamente de naturaleza pública. La exclusividad del derecho al castigo es de
resorte social y encuentra fundamento directo en la Constitución, a través de su
artículo 83. Para ello, se ordena que “la investigación sea justa y racional”, conforme
lo exige el inciso sexto, del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución,
principalmente para la persona imputada por el Estado, que debe orientar el proceso
bajo esos criterios desde la primitiva denuncia hasta la completa ejecución de la
eventual sanción.

11°. En un esquema clásico, el proceso penal sólo estaba enfocado en la
relación que se concretiza en la interacción, por un lado, del Estado, interesado en
que se aplique una pena por un juez y por otra, del imputado, quien puede
defenderse a través de abogado de los cargos que sobre él se formulen, y que tiene
en Chile sustento constitucional en el artículo 19 N° 3, inciso segundo. Es una triple
praxis entre acusador, defensor y juez.

No obstante dicho esquema, durante el siglo XX la víctima adquirió mayor
relevancia para participar en el proceso penal. La doctrina ha estudiado en
profundidad este tránsito, en tanto el ofendido tuvo protagonismo en épocas



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UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS




primitivas y luego fue neutralizado con el establecimiento de la soberanía estatal
[Bovino, Alberto (1998). “La participación de la víctima en el procedimiento penal”.
En Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporáneo. Buenos Aires: Editores del
Puerto, p. 415.]. La víctima pasó a contar con derechos en el proceso penal, cuestión
que se consagró vinculada con la idea -no modificada- de establecer la persecución y
juzgamiento de los delitos como una política exclusiva y excluyente el Estado.

Lo indicado no fue simplemente una concesión de prerrogativas. Se enmarcó
en un importante tránsito para dotar al imputado de garantías fundamentales para
enfrentar la investigación penal llevada a cabo por el Estado. Pero, la discusión
durante la segunda mitad del siglo XX se enmarcó en dos cuestiones: la posibilidad
de establecer igualdad de armas entre víctima e imputado y, como corolario
inequívoco, sustraer desde el principio de oficialidad que demandaba la
investigación y sanción de todos los casos luego de un juicio, a la posibilidad de
negociar salidas alternativas al proceso.

12°. En dicho debate doctrinario, recogido por diversas legislaciones
procesales penales, tanto continentales como anglosajonas, se enmarca la discusión
respecto de las facultades del Ministerio Público para no avanzar en una
investigación por no contar con suficiente prueba para sustentar una acusación y,
como contrapartida, permitir que la víctima ejerza acción penal pública. Esta última
cuestión es compleja, dado que la víctima acciona en el marco de su propia
pretensión, no representando a la sociedad en el marco del desvalor asociado a la
contravención penal, por lo que, bajo ningún respecto, ejercería acción penal pública.

Esta última cuestión ha sido fuertemente discutida. Por un lado, se ha
debatido que la participación de la víctima pueda ser comprendida dentro de los
objetivos a perseguir por un sistema que, en su estructura, tiene como fin la sanción
punitiva del Estado, esto es, la realización del Derecho penal sustancial, lo que sería
ajeno a las necesidades de contar con una víctima activa y con plena injerencia en el
proceso.

Sin embargo, este argumento encuentra eco parcial en el sistema. Los
artículos 53 y siguientes del Código Procesal Penal distinguen las formas en que se
ejerce la acción penal: pública, pública previa instancia particular o privada,
reconociendo activamente instancias procesales para la víctima y su faz querellante.
Pese a ese matiz, el sistema chileno sigue conceptualizando, como regla general, la
persecución penal entendida como una política pública, oficial y excluyente en
manos de un órgano que la realiza en nombre del Estado.

13°. Por ello, el legislador, para tender a generar igualdad de armas entre el
persecutor y el imputado concretiza, por ejemplo, el deber del Ministerio Público de
poner toda la información y antecedentes de cargo a disposición del imputado antes
de la apertura del juicio (artículo 260 CPP), o la obligatoriedad de la defensa técnica,
incluso provista por el Estado (artículo 8° CPP). Por otro lado, y desde un punto de
vista material, el acusador debe vencer el obstáculo que supone la carga de la prueba



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UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE




y la superación de un estándar de convicción. Conforme al artículo 340 del Código
Procesal Penal, sólo puede dictarse dictar sentencia condenatoria cuando se adquiera
convicción, más allá de toda duda razonable, sobre la existencia del hecho punible
objeto de la acusación y de la participación culpable del acusado.

14°. Estando el proceso penal destinado a la comprobación del hecho
delictivo, imponiendo la pena por medio del proceso [Lima, Aury (2000).
“Fundamento de la existencia del proceso penal”. Revista de Derecho Procesal Nº 1,
pp. 21-48, p. 21], éste debe ser su principal fin, utilizando los ciudadanos la tutela
judicial del Estado, ya que han delegado a éste la represión de las conductas
delictivas. Esta es la razón que hace nacer el ius puniendi como institución. Ello
evidencia el carácter instrumental del proceso penal a efectos de imponer,
eventualmente, una pena o medida de seguridad. Esa es su razón de ser, en tanto,
como enseña Mirjan Damaska, el proceso penal es concebido como una política de
Estado para la eventual aplicación de la sanción que, antes, determinó el legislador
democrático [Damaska, Mirjan (2000). Las caras de la justicia y el poder del Estado
(Análisis comparado del proceso legal). Andrea Morales Vidal (trad.). Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, pp. 345-346.]

Por lo recién señalado el proceso es el camino necesario para la pena [Lima
(2000), p. 25.], estando definida su instrumentalidad en función del Derecho penal y
de la sanción. Así, no hay delito sin pena, ni pena sin delito y proceso, ni proceso
penal sino para determinar el delito y actuar la pena [Lima (2000). p. 26, como
aplicación de la fórmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio.]. Estas razones
fundamentan el principio de necesidad del proceso, siendo sus características la
exclusividad estatal del Derecho penal, de los tribunales y de la actividad procesal
[Lima (2000) 26]. Esta instrumentalidad del proceso penal es la razón misma de su
existencia, y le permite desarrollarse como un sistema de protección de los derechos
y garantías individuales.



V. IUS ET PROCEDATUR: LA ACCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL
PROCESO PENAL

15°. Como bien ha fallado la jurisprudencia española, a las víctimas no tienen
derecho a la pena o a su aumento -lo que es exclusivo del sentenciador luego de un
debido proceso legal - sino que al acceso al proceso mismo en que ello se
decidirá. Como una manifestación del monopolio estatal de la sanción, a los
ofendidos se les entrega el ius ut procedatur: el derecho a accionar de conformidad
con las reglas del proceso justo, obteniendo una respuesta razonable y fundada en
derecho [Chocrón, Ana (2008). “Fundamento constitucional de la protección a las
víctimas en el proceso penal español”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año
XLI, Nº 122, p. 697; sánchez, María Aquilina (2003). “Derecho a la tutela judicial
efectiva: prohibición de sufrir indefensión y su tratamiento por el Tribunal
Constitucional”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura,



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UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO




Vol. XXI, p. 603], pero en que el monopolio lo tiene el persecutor público respecto del
impulso procesal acusatorio.

16°. Dicha idea de la tutela judicial efectiva está consagrada en el inciso
segundo del artículo 83 de la Constitución, que entrega el derecho a la acción por
parte del ofendido junto a la principal, ejercida por el Ministerio Público. La
Constitución establece, en dichos términos, que “[e]l ofendido por el delito y de las
demás personas que establece la ley podrán ejercer igualmente la acción penal”.

Lo último no debemos aproximarnos a una idea que no puede tener asidero
doctrinario ni constitucional, esto es, que puede existir igualdad de armas en la
relación procesal penal entre imputado y ofendido. Y ello se enmarca en la
sistemática de funcionamiento del Código Procesal Penal vigente. El cambio, por
ejemplo, del abandono de la acción popular que establecía el antiguo inciso primero
del artículo 93 en el Código de Procedimiento Penal de 1906 a una acción del
querellante teniendo como legitimario activo sólo al ofendido, su representante legal
o heredero testamentario, es una concretización de lo indicado.

17°. Ahora bien, del hecho de que el Estado se hubiese adjudicado el
monopolio de lo penal, su ejercicio no puede desatender la necesidad de justicia que
el ofendido legítimamente tiene, en tanto titular del bien jurídico lesionado [Hirsch,
Hans Joachim, “Acerca de la posición de la víctima en el Derecho penal y en el
Derecho procesal penal”. En De los delitos y de las víctimas, Editorial Ad-Hoc: Buenos
Aires, 199, p. 100.]

Por ello no se sostiene, rechazando el requerimiento de estos autos, una nula
participación de la víctima en el proceso penal. Una cuestión así es impracticable y
contraria al mandato del artículo 83 de la Constitución, que ha dotado a la víctima
de acción penal en conformidad con la ley.

18°. La opción del legislador procesal penal chileno fue coherente con la
Constitución. La acción penal privada vigente permite la actuación de un particular
que defiende un interés público –el que subyace a la creación del tipo penal, antes
definido por el legislador- pero que se acota a su interés privado. Así, a la víctima se
le dota de persecución penal, mas no de un poder público [Horvitz Lennon, María
Inés y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, t. I., Editorial Jurídica de
Chile: Santiago de Chile, 2004, p. 288.]



VI. LA DECISIÓN DE NO PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO POR
EL MINISTERIO PÚBLICO. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

19°. Tal como señaló la sentencia de estos autos, el Tribunal Constitucional ha
conocido en diversas oportunidades, vía acciones de inaplicabilidad, impugnaciones
al artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, todos antiguamente desestimados




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UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE




ya sea por mayoría de votos, o en empate. Quienes suscribimos este voto disidente
reafirmamos dicha jurisprudencia la que, estimamos, se aviene con la Constitución y
el modelo institucional que instaura la Reforma Procesal Penal vigente
escalonadamente en Chile desde el año 2000.



a. Las facultades del Ministerio Público se deben interpretar a la
luz de su respeto a la Constitución y a la ley, la que contiene la atribución
exclusiva de investigar los hechos constitutivos de delitos

20°. En términos generales, la jurisprudencia ha mencionado diversas
cuestiones que, a nuestro juicio, mantienen plena vigencia en esta causa, centrándose
en un argumento que resulta fundamental para la resolución del conflicto
constitucional de autos: las potestades que, de forma exclusiva y excluyente ejerce el
Ministerio Público, no están ajenas a la exigencia de que sean desarrolladas con
apego a la Constitución y a la ley, dado que discrecionalidad no se asocia a
arbitrariedad. Los lineamientos generales que, desde esta formulación se disgregan,
serán analizados a continuación.

21°. Conforme la sistemática del Código Procesal Penal, para que el
Ministerio Público pueda ejercer la facultad de no perseverar en la investigación es
necesario que se cumpla con una serie de requisitos previos. No es una decisión que
puede tomarse en forma infundada o sin mérito. Existen elementos que reglan la
potestad que se le otorga, sin perjuicio de que en ellos exista discrecionalidad.

Así, es imprescindible que el fiscal haya practicado todas “las diligencias
necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores”.
Luego, que el fiscal haya cerrado la investigación y que se pronuncie dentro de los
diez días siguientes a dicho cierre respecto de tres fórmulas: acusar (ejercer acción
penal con una pretensión punitiva), no perseverar o solicitar sobreseimiento. De no
perseverar, y en el marco del cierre de la indagatoria, es preciso que, habiendo
realizado las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus
autores, cómplices o encubridores, el fiscal llegue a la conclusión de que los
antecedentes reunidos no son suficientes para fundar una acusación.

También es necesario que la facultad de no perseverar se comunique en una
audiencia especialmente convocada con ese objeto y por solicitud del fiscal. Y allí
surge el problema que, conforme lo señalan los requirentes de inaplicabilidad y es
recogido por esta sentencia, generaría una contravención a la Constitución: la
decisión de no perseverar en el procedimiento no está sometida a la aprobación del
juez de garantía. Como se expuso en STC Rol N° 1341, dicha característica tiene
relación con la naturaleza investigativa de la facultad de no perseverar y con la
estructura del Derecho procesal penal vigente en Chile. Luego de la Reforma
Procesal Penal se separan del todo las funciones administrativas y jurisdiccionales en
distintos órganos. Someter, por el contrario, a la aprobación del juez de garantía la




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UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA




decisión del Ministerio Público, implica, en necesaria consecuencia, que el
sentenciador realiza un análisis de mérito en la forma, condiciones y decisiones que
han guiado la actividad investigativa, cuestión que es privativa y exclusiva del
Ministerio Público, en tanto ejerce acción penal pública y no hace, sino que recoger el
mandato constitucional del artículo 83. La jurisprudencia de este Tribunal así lo ha
recogido:

i) “El Constituyente ha establecido un órgano con autonomía para el ejercicio
de la persecución penal pública, dotándolo de diversas atribuciones en el contexto
de la exclusividad con que cuenta en la investigación de los hechos punibles y los
que determinen la participación culpable, conforme al principio de objetividad, que
si bien implica razonable discrecionalidad para el cumplimiento de su rol público,
está siempre sujeto a la constitucionalidad y legalidad, así como al necesario control
jurisdiccional”. (STC Rol N° 6735, c. 20°, recogiendo la jurisprudencia previa de STC
Rol N° 2680, c. 19°; y la resolución de inadmisibilidad recaída en Rol N° 6216, c. 13°).

ii) “El rol exclusivo del Ministerio Público en la persecución criminal no
supone el ejercicio de funciones jurisdiccionales”. (STC Rol N° 1.341, c. 12°).

iii) “(…) el hecho de separar las facultades investigativas de las
jurisdiccionales no significaba que sólo las cuestiones propiamente jurisdiccionales
debían respetar los parámetros establecidos por la Constitución, mientras que las
cuestiones investigativas quedaban a salvo de toda regulación. Al contrario, el
Constituyente se preocupó de ampliar la exigencia de un proceso racional y justo,
estableciendo tal mandato en el artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental,
plenamente aplicable a la investigación procesal penal”. (STC Rol N° 1341, c. 24°).

iv) “(El Ministerio Público) como todo órgano del Estado, por autónomo que
sea constitucionalmente, debe respetar las atribuciones y la legalidad que rige a otras
instituciones” (STC Rol N° 2934, c. 12°).

v) “Durante la tramitación legislativa se consideró que la existencia o no
existencia de un mérito probatorio que permitiera fundar una acusación, era una
cuestión cuya determinación correspondía esencialmente al órgano encargado de la
investigación penal y no constituía, en cambio, materia de pronunciamiento
jurisdiccional. La víctima respecto de la cual se ejerce la facultad de no perseverar,
no queda en la indefensión, ni tampoco la aplicación de dicha facultad por parte del
Ministerio Público vulnera su derecho a la defensa, su derecho a la acción penal, el
principio de esencialidad de los derechos ni la obligación del Ministerio Público de
investigar.”. (STC Rol N° 1341, c. 56).

22°. Esta síntesis jurisprudencial denota una cuestión clara: no se trata de
asumir que el Ministerio Público desarrolle su actuar investigativo para establecer el
hecho punible y la participación culpable, fuera de los límites del ordenamiento
jurídico; por el contrario, la sistemática que regula la legalidad de los medios
probatorios y la sanción del recurso de nulidad refuerzan que existe un control de la




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UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UNO




legalidad de su actuar y el respeto a los derechos fundamentales de los
intervinientes.

El problema se vincula con un acápite muy específico: la posibilidad de que
sea el juez de garantía quien, previo a que el fiscal adjunto del Ministerio Público
comunique su decisión de no perseverar, efectúe un análisis de mérito de esta
decisión y, eventualmente, la permita o rechace, para recién ahí, el persecutor
comunique su decisión administrativa. Justamente, el artículo 83 de la Constitución
nos recuerda que el Ministerio Público “en caso alguno podrá ejercer funciones
jurisdiccionales”, lo que supone su libertad para adoptar previamente las decisiones
administrativas.



b. El Ministerio Público se rige por el principio de objetividad y se
enmarca dentro del control jurisdiccional por la afectación de derechos de terceros

23°. Frente a lo anterior es necesario definir ciertas cuestiones en las que hay
acuerdo: el control jurisdiccional debe existir siempre que haya la posibilidad de que
determinadas actividades de investigación afecten derechos fundamentales de
terceros, en el contexto de la indagatoria. Que al Ministerio Público le rige el
principio de objetividad, por lo que, so pena de incumplir su rol y deber
constitucional, debe investigar tanto lo que inculpa como lo que exculpa. Que, por
lo tanto, una investigación cerrada debe implicar, en el contexto de la
responsabilidad administrativa que puede pesar sobre el fiscal adjunto, el
despliegue de todas las indagaciones conducentes a, eventualmente, acreditar el
ilícito denunciado y la participación que en el mismo le podría corresponder al
imputado.

Por lo mismo, el mecanismo consagrado en el artículo 248 letra c) del Código
Procesal Penal no es definitivo ni concluye irremediablemente la causa, y en esos
términos se ha dicho que representa la “procedimentalización de un estado
intelectual de duda” - sentencia de la Excma. Corte Suprema Ingreso N° 24.698-20.



c. Los derechos de las víctimas son un supuesto siempre, pero en este caso
no está en juego el igual ejercicio de la acción penal

24°. A juicio de quienes disentimos, el conflicto constitucional accionado en
autos no guarda relación, no obstante lo desarrollado en la sentencia, tanto con la
mayor o menor facultad que el sistema procesal penal le otorga a la víctima del
delito. Ésta puede “ejercer igualmente la acción penal” (artículo 83, inciso segundo,
parte final, de la Constitución), por lo que el sistema la dota de diversos
instrumentos en todo el contexto del proceso penal (presentar denuncia o querella;
solicitar la realización de diligencias de investigación y obtener pronunciamiento de
éstas; oponerse a la solicitud de sobreseimiento definitivo; oponerse a la suspensión




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UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS




condicional del procedimiento; acusar de forma análoga o diversa a la pretensión
fiscal; impetrar la dictación de medidas cautelares reales o personales; recurrir
respecto de la sentencia; entre otras).



d. ¿Solo acusar o sobreseer? Los efectos de eliminar la atribución de no
perseverar en la investigación y su irrelevancia para el caso concreto.

25°. Si el argumento es que la víctima querellante no puede “ejercer
igualmente la acción penal”, en tanto el Ministerio Público ha solicitado audiencia
para comunicar su decisión de no perseverar en la investigación y dicha decisión, sin
que la causa esté formalizada, le imposibilita a la querellante, luego, forzar acusación
y sostener por sí sola la acción penal, el problema no se resuelve por la vía de
inaplicar la norma que posibilita al Ministerio Público comunicar decisión de no
perseverar.

Ello reducirá la solución a dos caminos para el persecutor público: o acusa o
pide sobreseimiento definitivo. Y no puede hacer lo primero si, desde el
cumplimiento irrestricto que debe al principio de objetividad, no mantiene
elementos probatorios para sostener una acusación; y, tampoco lo segundo, si no
cuenta con antecedentes que le permitan formarse convicción, por ejemplo, desde el
listado que formula el artículo 250 del Código Procesal Penal, de que el imputado es
completamente inocente de la imputación que hizo nacer la indagatoria.

La Constitución le exige, ahora desde el artículo 19, numeral 3°, que la
investigación sea “racional y justa”. No es un estándar de racionalidad carecer de los
elementos necesarios para activar un proceso penal al margen de una investigación
sólida. No es racional sustituir la investigación por la voluntad persecutora de la
víctima. Y no es justo formalizar un proceso penal dirigido en contra de un
imputado respecto del cual no existe convicción alguna de su participación desde el
inicio.

En este punto se debe hacer notar que el Código Procesal Penal no recoge una
hipótesis de sobreseimiento temporal como las reguladas en el artículo 409 N°1 y N°
2 del Código de Procedimiento Penal, de suerte que aquel sobreseimiento sólo es
posible en aquellas circunstancias que recoge el artículo 252 del primero de los
códigos mencionado.

26°. La inaplicabilidad acogida no permite al juez de garantía rechazar la
comunicación de no perseverar en la investigación que realice el fiscal; sólo la
elimina del sistema y deja al persecutor con dos posibilidades, ya referidas. Desde
esta inaplicabilidad, en los términos en que ha sido acogida y fallada, no se posibilita
que, luego, la parte querellante pueda sostener acción penal forzando acusación, ya
que ello transformaría la sentencia de autos en un mecanismo de modificación
arquitectónica del proceso penal vigente, en que siguen subsistiendo mecanismos
como la congruencia, en que la acusación, tratándose de delitos que están



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UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES




clasificados bajo la fórmula de acción penal o acción penal pública previa instancia
particular, exigen congruencia entre formalización, acusación y sentencia,
presentándose el recurso de nulidad que contempla el artículo 374, literal f) del
Código Procesal Penal, como una sanción a la vulneración a dicho principio.

Ejercer la decisión de no perseverar en el procedimiento no puede entenderse
como una decisión que, a todo evento, sea perjudicial a la víctima. En el rol del
Ministerio Público debe primar, siempre, el ejercicio de la acción penal conforme la
Constitución y la ley, a través del principio de objetividad. Este principio no está en
contra del imputado o de la víctima; es un deber imperativo de actuación. Entregar
una decisión de esta naturaleza a la ponderación jurisdiccional puede significar, en
la práctica, acusaciones en que la objetividad decae, en tanto una acusación del
Ministerio Público exige convicción en el fiscal que sostiene la acusación, en todos
los casos en que ésta se presenta, de la existencia del hecho punible y de la
participación culpable de la persona que es acusada y respecto de quien se sostiene
pretensión punitiva.

27°. En el mismo contexto, disentimos de lo razonado por la sentencia, en
tanto se argumenta que el Ministerio Público podría comunicar su decisión de no
perseverar aun existiendo diligencias pendientes que puedan significar nuevos
antecedentes suficientes para fundar una acusación. No debe dejar de considerarse
que la comunicación de no perseverar se origina, necesariamente, siempre, en todos
los casos, en una indagatoria cerrada, en que se desplegó actividad investigativa por
el fiscal adjunto, y que ésta no permitió acreditar hecho punible ni participación, en
los términos de la notitia criminis que originó dicha indagatoria. Allí está el corazón
del principio de objetividad y del cumplimiento responsable de los deberes
esenciales de la actividad que realizan los fiscales adjuntos. Por ello no puede, en
derecho, estimarse que una indagatoria cerrada cuente con diligencias pendientes
que, eventualmente, permitan sostener una acusación. Cuestión diversa es que, una
vez comunicada la decisión de no perseverar, surjan antecedentes para reabrir la
indagatoria y eventualmente sustentar acción penal. Ello es paradigmático en los
delitos de connotación sexual, imprescriptibles desde la vigencia de la Ley N° 21.160,
puesto que los antecedentes probatorios pueden surgir muchos años después de la
original denuncia o develación de la víctima.

28°. Luego, también disentimos del otro argumento desplegado en la
sentencia cuando cuestiona que la decisión de no perseverar puede imponerse por
sobre la convicción del juez de garantía en torno a desechar sobreseer
definitivamente una investigación, no considera que ello es consecuencia de una
cuestión no vinculada con la institución de no perseverar: es la resolución de un juez
que, en los términos del artículo 250 del Código Procesal Penal, no estimó que el
hecho investigado no era constitutivo de delito; o que no está
establecida claramente la inocencia del imputado, entre otras hipótesis. Denegar un
sobreseimiento definitivo en caso alguno puede significar que, del mérito de los




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UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO




antecedentes de la investigación, en el momento en que es discutido el
sobreseimiento, surja con claridad la acreditación del hecho y de la participación
punible. El juicio de sobreseimiento genera cosa juzgada en materia penal, por ello
requiere un estándar de convicción alto no sólo para inactivar la indagatoria, sino
que para que ésta se cierre del todo y se imposibilite su eventual nueva apertura.

29°. Por tanto, no se trata de sustraer al Ministerio Público del control
jurisdiccional en los casos en que exista eventual vulneración a los derechos
fundamentales de los intervinientes o de terceros afectados; de que su actividad
investigativa no sea “racional ni justa”; o que la sistemática vigente incumpla con la
posibilidad de que el ofendido por el delito accione en conformidad con la ley. Por el
contrario, a través de estos autos se evidencia una discrepancia con la decisión
legislativa y constitucional de instaurar un modelo acusatorio reformado, en que es
un ente dotado de autonomía constitucional el encargado de ejercer acción penal
pública, separando con absoluta claridad las facultades de investigación y
juzgamiento. Por ello no podemos compartir lo razonado, en orden a que la
ponderación jurisdiccional –antes de la sentencia- de la suficiencia de las pruebas es
una cuestión del todo ajena al modelo procesal penal chileno y que sí existe, como
contrapartida clara, en el caso de que se autorice a la querellante a forzar la
acusación, en tanto el Estado persecutor penal ha decidido no ejercer acción y ésta,
en lo sucesivo, pasará a ser detentada por un particular. Ello sí requiere un
inequívoco juicio de mérito dado que, como se enunció supra, se dota de persecución
penal a la víctima querellante. Se le entrega el ejercicio de un rol que, antes, está
reservado al Estado.

En dicho contexto, la decisión de inaplicar la facultad de no perseverar en la
investigación significa que, en la práctica, se busca generar en vía jurisdiccional un
control de mérito del contenido y avance de la indagatoria fiscal. El problema de la
causa, más bien, y que se vincula estrechamente con lo argumentado por los
requirentes de inaplicabilidad, es la negativa del fiscal adjunto a formalizar la
investigación respecto de la parte querellante, no obstante, a su juicio, haber reunido
suficiente evidencia del hecho ilícito y de la participación punible.

Pero ello excede el marco de la acción de inaplicabilidad deducida y del
conflicto constitucional que ha sido sometido al conocimiento y resolución de este
Tribunal.

30°. Finalmente, la sentencia centra su examen en que los resguardos a favor
de la víctima no serían tales y describe 6 vías.

Primero, el artículo 5° de la Ley 19.640 (“el Estado será responsable por las
conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público”) que desestima
porque “no resarce ni apunta al resguardo del interés de la víctima”.

Segundo, el artículo 7° de la Ley N° 19.640 (“control jerárquico permanente del
funcionamiento de las unidades y de la actuación de los funcionarios de su




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UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO




dependencia”. Dicho control se extiende “tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”) que
apunta a la “responsabilidad disciplinaria” del fiscal que promueve la facultad de no
perseverar con lo que no se garantizan los derechos directos de la víctima.

Tercero, el camino del artículo 32 literal b) de la Ley N° 19.640 (“corresponderá
al Fiscal Regional: (...) b) Conocer y resolver, en los casos previstos por la ley procesal penal,
las reclamaciones que cualquier interviniente en un procedimiento formulare respecto de la
actuación de un fiscal adjunto que se desempeñe en la Fiscalía Regional a su cargo”) que en
el ámbito administrativo permite entender como no razonable que la misma
autoridad consultada y que aprueba previamente sobre la facultad de no perseverar,
sea la que termine pronunciándose sobre la responsabilidad administrativa.

Cuarto, la procedencia de la reapertura de la investigación del artículo 257
del Código Procesal penal, la que no aplicaría porque no hay controversia.

Quinto, la disposición del artículo 258 sobre forzamiento de la acusación, que
nuevamente la sentencia estima como no relevante frente al impedimento de no
formalizar.

Sexto, la disposición del artículo 186 en cuanto al control judicial anterior a la
formalización de la investigación. Lo que para la doctrina y variada jurisprudencia
sólo se estimaría como un beneficio para el imputado y no para la víctima.

31°. Detrás de estas observaciones sobre las dificultades para el resguardo de
los derechos de las víctimas parece sostenerse una dimensión unilateral del sentido
del proceso penal como un ejercicio de resarcimiento de intereses de ésta.

Tal perspectiva olvida que los hechos y la verdad judicial son “la condición
necesaria para una decisión apropiada, legítima y justa” (Tarufo, Michele (2008), La
prueba, Marcial Pons, Madrid, p. 23] En materia penal, la intensidad de los bienes
jurídicos en juego exige desde el inicio una construcción procesal que reivindique el
sentido público del mismo, puesto que la activación de la maquinaria represiva
estatal aparece como una manifestación de última razón.

En consecuencia, nada impide que un ejercicio fiscal inadecuado, autorizado
bajo determinadas condiciones por el Fiscal Regional, no pueda ser resuelto de un
modo favorable para las víctimas o sus representantes.

En síntesis, no existe un derecho a todo evento de satisfacción de esos
intereses porque la función del proceso es verificar la verdad procesal conducente a
su ponderación reflexiva.



VIII.- APLICACIÓN DE CRITERIOS AL CASO CONCRETO

32°. El requerimiento es improcedente. Los requirentes impugnan un
conjunto de preceptos legales relativos a las posibilidades de actuación del




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querellante en el proceso penal, todo lo cual constituye un reproche abstracto y de
carácter genérico a la forma en que el legislador reguló la intervención del
querellante en el proceso penal.

33°. Presenta cuestiones de mera legalidad. El requerimiento plantea un
conjunto de cuestiones que no dicen relación con un conflicto de constitucionalidad
sino que constituyen cuestionamientos a la forma en que el Ministerio Público
dirigió la investigación y a no perseverar en ella, sobre la base de que existirían
antecedentes serios y que los hechos que motivan la querella se encuentran
sobradamente probados. Pues bien, el análisis de estas cuestiones importa controlar
la actuación del fiscal, lo cual no es competencia del Tribunal Constitucional, sino de
los jueces del fondo ya que son reproches de legalidad.

34°. Tanto el artículo 248 letra c) como el art. 370 del CPP impugnados, ya
fueron aplicados. En el caso concreto, el artículo 248 letra c) del Código Procesal
Penal ya fue aplicado con fecha 30 en la audiencia donde se tuvo por comunicada la
decisión de no perseverar de 30 de noviembre de 2020, encontrándose pendiente un
recurso de apelación interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
Asimismo, el artículo 370 del mismo cuerpo legal recibió aplicación mediante
resolución de 7 de diciembre de 2020, que resolvió los recursos de apelación
interpuestos por los querellantes en contra de las resoluciones judiciales adoptadas
en la referida audiencia de 30 de noviembre.

35°. Los artículos 259 inciso final y 261 letra a) del Código Procesal Penal,
que también han sido cuestionados por el requerimiento, no recibirán aplicación
en la gestión pendiente, por lo cual tales impugnaciones resultan abstractas. Como
consecuencia de haberse cerrado la investigación, sin que ésta se haya formalizado,
los querellantes no podrán deducir acusación ni adherirse a alguna formulada por el
Ministerio Público, por lo que ambos preceptos han perdido su oportunidad de
aplicación.

36°. La sentencia no protege a las víctimas. La sentencia se fundaría en que
al querellante se le impide como “víctima el acceso a un procedimiento racional y
justo seguido ante un órgano jurisdiccional, vulnerando, fundamentalmente, el
derecho a la acción penal”.

Nos parece que el tipo de causas llevadas al Tribunal Constitucional en esta
materia introducen un severo conflicto de límites de uso del Derecho Penal. Es
pacífico que esta disciplina importa un ejercicio de ultima ratio en el uso del
instrumento coactivo del Estado. Así como esta Magistratura ha tenido exceso de
celo en materias de Derecho Administrativo Sancionador, no vemos por qué
abandona esa postura en cuestiones penales para las cuales fue creado el ejercicio
legítimo de la fuerza estatal, mediado por la decisión judicial.

En principio, sorprende que no haya un relato pormenorizado de los casos
concretos y la sentencia haya decidido operar en abstracto como si fuera un




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UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE




problema evidente de inconstitucionalidad. Lo cierto es que si ese relato se produjera
no existirían víctimas nítidas ni querellantes con toda la razón de su parte.

Por eso esta jurisprudencia no es pro-víctimas. En cambio, la minoría sí
puede defender ese criterio al permitir que el órgano especializado adopte la
decisión que en justicia de fondo corresponda.

37°. Produce más efectos inconstitucionales que los que intenta
precaver. Adicionalmente, no solo no protege víctimas, sino que produce un
deterioro de sus derechos, generando otros efectos inconstitucionales que pasamos a
resumir:

a.- Reduce las opciones penales a acusar o sobreseer.

Al acusar, sin la convicción del Ministerio Público, termina por vulnerar la
potestad de este organismo de estimar “los hechos que determinen la participación
punible” de un modo tal que termina por excluir una función constitucional de
ponderar hechos que, con igual celo “acrediten la inocencia del imputado” (artículo
83 de la Constitución). Esto va más allá de la norma constitucional, no es racional
acusar sin fundamento.

Al sobreseer, por el contrario, se vulnera la Constitución, puesto que ésta
exige del Ministerio Público el dirigir “en forma exclusiva la investigación de los
hechos constitutivos de delitos” (artículo 83 de la Constitución). Cuando los hechos
tienen un principio que compromete bienes jurídico-penales, la racionalidad indica
que hay que perseverar en su indagación, pero no puedo torturar los hechos para
acusar infundadamente a alguien. Eso hiere un sentido elemental de justicia. Al
sobreseer, forzadamente por estas decisiones judiciales, no se autonomiza la
investigación del querellante, sino que precluye toda opción de retomarla en el
futuro.

b.- No respeta la diferente posición del Ministerio Público y el querellante.

La sentencia argumenta de un modo contradictorio cuando, por una parte,
reconoce que están en una posición diferente y, por otra, exige que deban tener un
tratamiento idéntico en el ejercicio de la acción penal.

La Constitución distingue dos veces la investigación del ejercicio de la acción
penal. Primero, al diferenciar la investigación previa del Ministerio Público y como
consecuencia de aquella vendrá el ejercicio de “la acción penal pública en la forma
prevista en la ley” (artículo 83, inciso primero, de la Constitución). Y la segunda vez
que lo distingue, es que dedica un inciso distinto a los derechos del ofendido por el
delito y las demás personas que estime la ley, asignándoles, en tal caso un ejercicio
(“igualmente”) o de la misma manera de la acción penal (inciso segundo del artículo
83 de la Constitución).

c.- Imposibilidad constitucional de sustraer una potestad pública y
privatizarla a favor de las víctimas.




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UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO




La Constitución distingue el ejercicio de la acción penal pública bajo
competencia del Ministerio Público, respecto de la acción penal, que le compete “al
ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley” (inciso segundo
del artículo 83 de la Constitución). Del mismo modo, la reforma constitucional Ley
N° 20.516 no alteró la naturaleza de acción penal sin apellido alguno para las
“personas naturales víctimas de delitos” (inciso tercero, del numeral 3°, del artículo
19 de la Constitución).

d.- Imposibilidad sistémica de alterar la Constitución en su modelo procesal
penal.

La Constitución no autoriza que todos los hechos constitutivos de delitos
deriven en un proceso penal. Un principio de tal naturaleza pugnaría con los
principios del debido proceso en cuanto la investigación penal debe estar rodeada de
racionalidad y justicia.

Es racional indagar todos los delitos, en nombre de la sociedad, porque todas
las personas lo merecen en función de sus bienes jurídicos afectados. Sin embargo,
no es racional que todas las investigaciones sean conducentes a un ejercicio de una
acción penal. Ello colapsaría el sistema procesal penal sin ofrecerle fórmulas plurales
y satisfactorias de justicia a todos los intervinientes de un proceso penal.

No es justo introducir una regla que lleve a que el artículo 83 de la
Constitución reemplace la locución “en su caso” por “en todos los casos”. La justicia
es la que media entre investigar y formalizar. La formalización es el resultado de la
convicción estatal de la plausibilidad de perseverar en la indagación penal hasta la
condena u otra salida alternativa.

En síntesis, es un paso civilizatorio la sustitución de la autotutela por la
intervención procesal penal del Estado. Reconocer la inconstitucionalidad de la
decisión de no perseverar del Ministerio Publico, junto con ser inútil, es un paso
atrás en el avance de la racionalidad de los procesos penales.

38°. Respecto a la impugnación del artículo 370 del Código Procesal Penal -
que, como se expresó, ya fue aplicado en la gestión pendiente- el requerimiento no
fundamenta debidamente cómo esta norma, en el caso concreto produciría una
infracción constitucional, careciendo, por lo tanto, de un fundamento razonable. Sin
embargo, teniendo presente que el voto de mayoría acogió la impugnación de este
precepto estimando, por una parte, que es consecuencia necesaria de lo señalado en
la sentencia y, por otro lado, debido a que se afectaría el derecho al recurso, a juicio
de estos Ministros, cabe dar a conocer algunos argumentos para considerar que el
requerimiento en esta parte debió haberse desechado.

39º. Como se ha sentenciado por esta Judicatura Constitucional, el sistema
procesal chileno reconoce el procedimiento de única instancia, para casos
determinados, como lo sería el establecimiento de resoluciones judiciales que no son
apelables, y que por ende, son dictadas en única instancia. Al respecto se ha resuelto



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UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE




en diversas oportunidades “que el legislador tiene discrecionalidad para establecer
procedimientos en única o en doble instancia, de acuerdo a la naturaleza del
conflicto que pretende regular (STC roles N°s 576/2007; 519/2007; 821/2008;
1373/2010, 1432/2010; 1443/2009; 1535/2010). Asimismo, se ha sostenido que la
Constitución no garantiza el derecho al recurso de apelación, es decir, no asegura la
doble instancia (STC roles N°s 986/2008, 1432/2010, 1458/2009). No hay una exigencia
constitucional de equiparar todos los recursos al de apelación, como un recurso
amplio que conduce al examen fáctico y jurídico (STC Rol N° 1432/2010). Si bien el
derecho al recurso es esencial al debido proceso, éste no es equivalente al recurso de
apelación (STC 1432/2010); (STC Rol N° 2323-12-INA).

40°. Vinculado a la aplicación del principio de única instancia, “debe
considerarse también que el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, cuya
fuente es el artículo 82 de la Constitución Política, consagra el recurso de queja para
los casos en que exista falta o abuso que no sea subsanable por otra vía y no exista
recurso de otro tipo. En dicha situación cabe concluir que resultaría plenamente
procedente el recurso de queja previsto en el artículo 545 del Código Orgánico de
Tribunales, desde que dicha vía de impugnación es factible respecto de las faltas o
abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional,
respecto de las cuales no proceda recurso alguno, lo que ha sido desarrollado por
esta Magistratura en las sentencias de los procesos roles Nº 986, 821, 1130 y 1217.”
(STC Rol N° 1252-08-INA). Por otra parte, como se señaló por esta Magistratura
“dentro de los principios informadores del proceso penal, se encuentra la
configuración del nuevo sistema penal, en base a la única o a la doble instancia,
opción de política procesal-legislativa donde le corresponde al legislador decidir,
estructurar y dar forma al marco de las reservas legales específicas de las garantías
de legalidad del proceso y del racional y justo procedimiento, comprendidas en el
artículo 19, número 3°, de la Carta Fundamental, que deben ser entendidas, además,
limitadas por la garantía genérica de respeto a los derechos fundamentales como
límite al poder estatal, establecida en la primera parte del inciso segundo del artículo
5º de la misma.” (STC Rol N° 1130-07-INA).

41º. Según el Mensaje del Proyecto de Ley que establece el Código Procesal
Penal, la concepción básica que inspira el régimen recursivo en materia procesal
penal implicó un cambio radical en el sistema de control de la actividad de los jueces
penales, con el objeto de evitar el intenso control vertical al que se encontraban
sujetos. Tal cambio se denota en que el nuevo sistema se compone de un conjunto de
órganos que intervienen en distintas etapas del proceso, que permite que cada una
de las decisiones de relevancia sea objeto de consideración por más de uno de los
órganos del sistema, previo debate.

Siguiendo ese razonamiento, en otras palabras, el sistema de control creado
es uno de carácter horizontal, en el cual los distintos intervinientes se controlan
mutuamente en su accionar, sin perjuicio del control que realiza en una primera fase




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UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA




investigativa el juez de garantía y, con posterioridad, el Tribunal Oral en lo Penal,
además, de existir el recurso de pleno derecho que controla por su parte la existencia
de la legalidad y los errores de derecho que pudieren incurrir los jueces de primer
grado (artículos 372, 373 y 374 del Código Procesal Penal).

42°. Por lo ya argumentado, estos disidentes estuvieron por rechazar la
inaplicabilidad deducida en esta causa, con la convicción de que será completamente
inútil el modo en que se ha estimado puesto que no hay forma de obligar al
Ministerio Público, ni menos por decisión judicial de jueces especializados, a forzar
una acusación contra personas que gozan de la presunción de inocencia, en su
vertiente de regla de trato.



Redactó la sentencia la Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL y la
disidencia, la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO.



Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.
Rol N° 9835-20-INA



Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su
Presidente, Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, y por sus Ministros señores
IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, GONZALO
GARCÍA PINO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO
VÁSQUEZ MÁRQUEZ, y señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO.
Firma el señor Presidente del Tribunal, y se certifica que los demás señoras y
señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en
dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas
dispuestas ante la emergencia sanitaria existente en el país.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica
Barriga Meza.




Juan José Romero Guzmán María Angélica Barriga Meza
Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional
Fecha: 14-10-2021 Fecha: 14-10-2021
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