INA-STC

Texto completo

0000098
NOVENTA Y OCHO




2022

REPÚBLICA DE CHILE

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
____________
Sentencia

Rol 9847-2020
[3 de junio de 2022]
____________


REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO ARTÍCULO 31, INCISO
FINAL, DEL DECRETO LEY N° 211, QUE FIJA NORMAS PARA LA
DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA


COMUNIDAD DE AGUAS SUBTERRÁNEAS SECTOR 1 AGUAS
ARRIBA EMBALSE LAUTARO, Y PARRONALES TINAMOU
AGRÍCOLA LIMITADA

EN EL PROCESO SEGUIDO ANTE LA CORTE SUPREMA, POR RECURSO DE
HECHO, BAJO EL ROL N° 58.554-2020




VISTOS:

Que, con fecha 30 de noviembre de 2020, Comunidad de Aguas Subterráneas
Sector 1 Aguas Arriba Embalse Lautaro, y Parronales Tinamou Agrícola Limitad,
representadas convencionalmente por Gonzalo Muñoz Escudero, han presentado un
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 31,
inciso final, del Decreto Ley N° 211, que fija normas para la defensa de la libre
competencia, en los autos caratulados “Parronales Tinamou Agrícola Limitada contra
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”, seguidos ante la Corte Suprema por
recurso de hecho, bajo el Rol N° 58.554-2020;



Precepto legal cuya aplicación se impugna:

El texto del precepto impugnado dispone:




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0000099
NOVENTA Y NUEVE




D.L 211


“Artículo 31º.- El ejercicio de las atribuciones a que se refieren los números 2), 3) y
4) del artículo 18, así como la emisión de los informes que le sean encomendados al Tribunal
en virtud de disposiciones legales especiales, se someterán al siguiente procedimiento:
1) El decreto que ordene la iniciación del procedimiento se publicará en el Diario Oficial
y en el sitio de Internet del Tribunal y se notificará, por oficio, a la Fiscalía Nacional Económica,
a las autoridades que estén directamente concernidas y a los agentes económicos que, a juicio
exclusivo del Tribunal, estén relacionados con la materia, para que, en un plazo no inferior a
quince días hábiles, éstos y quienes tengan interés legítimo puedan aportar antecedentes.
Tratándose de materias que se relacionen especialmente con zonas determinadas, podrá
ordenar que la notificación también se practique mediante la publicación de un aviso en los
periódicos locales respectivos.
El Tribunal arbitrará siempre las condiciones necesarias para que todos los
intervinientes puedan imponerse del expediente.

2) Vencido el plazo anterior, quienes hayan ejecutado o celebrado, o se propongan
ejecutar o celebrar los hechos, actos o contratos consultados, podrán evaluar las
recomendaciones que hubiere efectuado la Fiscalía Nacional Económica en la etapa de aporte de
antecedentes y comunicar por escrito al Tribunal su concordancia con las mismas.
3) Vencido el plazo señalado en el número 1, el Tribunal deberá citar a una audiencia
pública, la cual se llevará a efecto dentro de un plazo no inferior a quince días ni superior a
treinta días contado desde la notificación, la que se practicará mediante un aviso publicado en
el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal, para que quienes hubiesen aportado
antecedentes puedan manifestar su opinión.
En caso de efectuarse la comunicación a que se refiere el número 2, el Tribunal tendrá
un plazo de quince días para citar a la audiencia pública, contados desde que haya sido recibida
dicha comunicación, la que deberá llevarse a efecto de conformidad con lo señalado en el párrafo
precedente.
4) Si las autoridades, organismos o personas referidos en los números anteriores no
informaren en los plazos que el Tribunal les fijare al efecto, éste podrá prescindir del informe.
5) De oficio o a petición del interesado, el Tribunal podrá recabar y recibir los
antecedentes que estime pertinentes.
Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que
se refiere este artículo, podrán ser objeto del recurso de reposición. Las resoluciones
de término, sea que fijen o no condiciones, sólo podrán ser objeto del recurso de
reclamación a que se refiere el artículo 27. Dicho recurso deberá ser fundado y podrán
interponerlo el o los consultantes, el Fiscal Nacional Económico y cualquiera de los
terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el
número 1”.




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0000100
CIEN




Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al
conocimiento y resolución del Tribunal

A fojas 1, las requirentes, Comunidad de Aguas Subterráneas Sector 1 Aguas
Arriba Embalse Lautaro, y Parronales Tinamou Agrícola Limitada. solicitaron al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que declarase que en el área donde se
encuentran sus derechos de aprovechamiento de aguas, no existen hechos, actos o
convenciones que impida, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, con el fin de
eximirse del pago de la patente por no uso de aguas establecido en el artículo 129 bis
9 del Código de Aguas.

Esta solicitud dio origen al procedimiento no contencioso Rol 454-2019, que
terminó con el Informe N° 15/2020, de 20 de abril de 2020, el cual concluyó, por voto
de mayoría, “(…) que la no utilización de los derechos de aprovechamiento de aguas
subterráneas que administra y distribuye esta Comunidad impide, restringe o entorpece la
libre competencia en el mercado de los derechos de aprovechamiento de aguas y sus mercados
conexos, por lo que no procede autorizar la exención a que se refiere el inciso 4° del artículo 129
bis 9 del Código de Aguas”.

La requirente presentó un recurso de reclamación en contra de dicho informe,
el cual fue declarado improcedente, en atención a lo dispuesto en la norma
cuestionada, por lo que se presentó un recurso de hecho, de conformidad a los artículo
200 y 203 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye la gestión pendiente
para estos autos constitucionales.

Como conflicto constitucional, se sostiene que el precepto legal cuestionado,
en primer lugar, se infringiría la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo
19 N° 3, inciso sexto constitucional, particularmente en lo relativo al derecho al
recurso, el cual también está incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través del
artículo 5 inciso 2° de la Constitución, con las garantías establecidas en los artículos
8.1, 8.2 letra h) y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En segundo término, refieren las requirentes que la norma impugnada vulnera
las garantías de la igualdad ante ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de
sus derechos, establecidas en los artículos 19 N ° 2 y 3° inciso primero, de la Carta
Fundamental, pues establece diferencias arbitrarias en la posibilidad de impugnación
de las decisiones adoptadas en el marco de un procedimiento no contencioso, ya que
algunas de esas decisiones puedan ser revisadas por un tribunal superior y en cambio
aquellas que finalizan con un informe, no contemplan esa posibilidad.

Finalmente, argumentan que el Código de Procedimiento Civil, en el artículo
822, permite la doble instancia en los procedimientos no contenciosos, lo que viene a
refrendar la falta de razonabilidad en la diferenciación que hace el DL 211.




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0000101
CIENTO UNO




Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala, con fecha 4 de
diciembre de 2020, a fojas 45, disponiéndose la suspensión del procedimiento. Fue
declarado admisible por resolución de la misma sala el día 28 de diciembre de 2020, a
fojas 50.

Conferidos los traslados a todas las partes de la gestión pendientes, y a los
órganos constitucionales interesados, la Fiscalía Nacional Económica, a fojas 58
formula observaciones solicitando el rechazo del requerimiento.

En primer lugar, en cuanto a la norma impugnada, señala que el artículo 31
del DL 211 establece una diferencia en el régimen de recursos en el marco del
procedimiento no contencioso de libre competencia dependiendo de la naturaleza de
la decisión que se recurre.

Señala que la norma distingue tres clases de decisiones: resoluciones que no
finalizan el procedimiento, informes, y resoluciones de término.

En el caso concreto, la decisión recurrida es un informe, el cual corresponde a
una decisión que adopta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia una vez que
termina el procedimiento no contencioso únicamente a propósito del ejercicio de la
facultad del artículo 18 N ° 7 del DL 211, es decir, de aquellas atribuciones que leyes
especiales entregan a su conocimiento, por medio de las cuales se emiten juicios
descriptivos, fundados y especializados en temas regulatorios y de libre competencia,
los que producirán efectos en ámbitos sectoriales específicos, o bien servirán para que
otros organismos públicos, en este caso la Dirección General de Aguas, adopten
decisiones que les son encomendadas en ciertas áreas regulatorias especiales.

En cuanto a las infracciones constitucionales reclamadas, respecto a la
transgresión al debido proceso y al derecho al recurso, sostiene que los tratados
internacionales sobre derechos humanos que han sido ratificados por Chile, no
contemplan un derecho al recurso en todo ámbito. En específico, la Convención
Americana de Derechos Humanos, citada por las requirentes, únicamente contempla
la procedencia del derecho al recurso en materia criminal.

Señala la Fiscalía que el procedimiento no contencioso resguarda las exigencias
de debido proceso en términos más que suficientes para compensar un régimen de
única instancia a propósito de la emisión de informes.

Enfatiza que esa decisión se confía a un tribunal altamente especializado, cuya
conformación de miembros titulares está compuesta por tres abogados especialistas
en temas de libre competencia y por dos economistas o ingenieros con experiencia en
esa materia, de manera tal de reducir el riesgo del error por medio de una composición
altamente técnica.

Afirma que en el procedimiento no contencioso concurren suficientes
garantías de publicidad, transparencia, bilateralidad, y especialización, para




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0000102
CIENTO DOS




compensar la no procedencia del recurso de reclamación respecto de una decisión
altamente técnica como aquellas que someten al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.

Finalmente, respecto a la vulneración de la igualdad ante la ley, la Fiscalía
señala que efectivamente en la emisión de informes existe un trato diverso respecto
del régimen recursivo otorgado a otras decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, pues en este procedimiento, el Tribunal participa y colabora en la toma
de una decisión que adopta otro órgano, en este caso, la Dirección General de Aguas
la que, a su vez, puede ser objeto de recursos administrativos, por lo que no se produce
la discriminación arbitraria que se denuncia..

A fojas 85 rola resolución que ordena traer los autos en relación.



Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 24 de mayo de 2021 se verificó la vista de la causa,
oyéndose la relación pública, y los alegatos de los abogados Nicolás Suazo Contreras,
por la parte requirente, y de Nicolás Carrasco Delgado, por la Fiscalía Nacional
Económica, y se pospuso el acuerdo.

Se adoptó acuerdo el día 14 de septiembre de 2021, conforme fue certificado
por la relatora de la causa.



Y CONSIDERANDO:



PRIMERO. El artículo 129 bis 9º, incisos cuarto a sexto del Código de Aguas
entrega competencia al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para declarar la
existencia o inexistencia de hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o
entorpezcan la libre competencia en los derechos de aprovechamiento de aguas. Esta
declaración tiene como objeto la verificación de uno de los requisitos para la
procedencia de la exención del pago de patentes por no uso de derechos de
aprovechamiento de aguas en ciertos casos.

SEGUNDO. En el marco de la gestión judicial pendiente, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia emite el Informe Nº 15 de 2020, cuyo voto de
mayoría indica que “(…) la no utilización de derechos de derechos de aprovechamiento de
aguas subterráneas que administra y distribuye esta Comunidad [se refiere a la “Comunidad
de Aguas Subterráneas Sector 1 Aguas Arriba Embalse Lautaro ”] impide, restringe o
entorpece la libre competencia en el mercado de los derechos de aprovechamiento de aguas y sus
mercados conexos, por lo que no procede autorizar la exención a que se refiere el inciso cuarto
del artículo 129 bis 9 del Código de Aguas”.




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CIENTO TRES




TERCERO. Contra dicho informe del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, el requirente de inaplicabilidad interpone un recurso de reclamación, el
que es declarado improcedente por el propio Tribunal, conforme a lo dispuesto en el
artículo 31 del Decreto Ley Nº 211. Precisamente, es el inciso final del recién
mencionado artículo aquel cuya inaplicabilidad se solicita:

“El ejercicio de las atribuciones a que se refieren los números 2), 3) y 4) del artículo
18, así como la emisión de los informes que le sean encomendados al Tribunal en virtud de
disposiciones legales especiales, se someterán al siguiente procedimiento: (…)

Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que
se refiere este artículo, podrán ser objeto del recurso de reposición. Las resoluciones
de término, sea que fijen o no condiciones, sólo podrán ser objeto del recurso de
reclamación a que se refiere el artículo 27. Dicho recurso deberá ser fundado y podrán
interponerlo el o los consultantes, el Fiscal Nacional Económico y cualquiera de los
terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el
número 1”.

CUARTO. En efecto, de acuerdo con la ley vigente no procede revisión
judicial en aquellos casos en que el mencionado tribunal conoce causas en virtud de
la competencia que le entrega el artículo 18, Nº 7 del referido decreto ley (el que hace
una remisión genérica a las demás [atribuciones y deberes] que les señalen las leyes).
Sólo procede el recurso de reclamación ante la Corte Suprema respecto de sentencias
definitivas [número 1) del artículo 18] (ver artículo 30) y de resoluciones de término
[número 2) del artículo 18] (ver artículo 31).

QUINTO. La improcedencia legal del recurso de reclamación es clara. No
estamos en presencia de un tema de mera interpretación legal a ser resuelta por una
corte y que, por lo mismo, no exista realmente una controversia constitucional. No es
así. Lo que está en discusión es si la aplicación del precepto impugnado provoca o no
un efecto contrario al texto constitucional. En consecuencia, esta Magistratura
constitucional es plenamente competente para conocer y resolver el asunto.

SEXTO. Este Tribunal acogerá la acción de inaplicabilidad interpuesta
debido a que la aplicación del precepto impugnado produce un efecto contrario al
artículo 19, Nº 2º, inciso segundo y 19, Nº 3º, inciso sexto, de la Constitución.
Específicamente, se argumentará que este tipo de casos concretos presenta
equivalencia con situaciones en las que sí existe (y se justifica que así sea) la
posibilidad de recurrir a la Corte Suprema. Además, se explicará que, por
consideraciones de racionalidad y justicia procedimental, en este caso concreto sí
resulta pertinente la posibilidad de revisión judicial de lo resuelto por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia. De hecho, lo que está en juego, desde esta última
perspectiva, es el alcance que ha de tener la facultad de dicho tribunal de informar
casos como los descritos, en los que se ha producido un cambio jurisprudencial radical
que amerita ser zanjado por una alta corte de justicia.




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CIENTO CUATRO




A) ACERCA DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY.

SÉPTIMO. El Decreto Ley Nº 211 le atribuye al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia diversas potestades. Se les suele clasificar entre asuntos
contenciosos y no contenciosos. De hecho, los procedimientos aplicables son
básicamente dos y responden a la distinción recién anotada. En materia recursiva, sin
embargo, la distinción entre lo contencioso y no contencioso no es determinante. En
las causas contenciosas siempre procede el recurso de reclamación en contra de las
sentencias definitivas. Y en algunas materias agrupadas bajo la segunda categoría (no
contenciosas) también se contempla el recurso de reclamación.

OCTAVO. En efecto, en lo concerniente a los asuntos no contenciosos el
artículo 31, inciso final, contempla la procedencia del recurso de reclamación respecto
de “las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones”. Estamos hablando de la
llamada potestad consultiva, la que se encuentra establecida en el artículo 18, Nº 2º,
del Decreto Ley Nº 211. Dicho artículo prescribe que es deber y atribución del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia “conocer a solicitud de quien tenga un interés legítimo,
o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir
las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse,
para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o
contratos”.

En palabras del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la potestad
consultiva “(...) tiene una función preventiva ordenada a evitar o minimizar la posibilidad de
que hechos, actos o convenciones determinados, proyectados, ejecutados o celebrados, puedan
llegar a lesionar o poner en riesgo la libre competencia o continuar causando daño o poniendo
en peligro dicho bien jurídico” (STDLC Nº 86/2009, c.2º).

NOVENO. Si se atiende a la naturaleza o función de la consulta requerida
por el artículo 129 bis 9º, incisos cuarto a sexto del Código de Aguas respecto de
hechos que, de realizarse, puedan llegar a lesionar o poner en riesgo la libre
competencia, no resulta difícil advertir su similitud con los casos que el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia conoce en virtud del artículo 18, Nº 2º del Decreto
Ley Nº 211 y cuya resolución de término es susceptible de recurso de reclamación para
ante la Corte Suprema.

La función en ambos tipos de asuntos no contenciosos es similar, el
procedimiento general es el mismo, pero difieren en cuanto a la posibilidad de recurrir
de reclamación ante la Corte Suprema. Al estar una consulta como la de autos
establecida por una ley especial (el Código de Aguas), el Decreto Ley Nº 211 las agrupa
bajo el Nº 7º del artículo 18, categoría residual y amplia desprovista de dicho tipo de
recurso.

DÉCIMO. La Fiscalía Nacional Económica intenta demostrar las
diferencias señalando que “los informes son resoluciones que adopta el H. TDLC una
vez que termina el procedimiento no contencioso únicamente a propósito del ejercicio




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CIENTO CINCO




de la facultad del artículo 18 N° 7 del DL 211 (atribuciones que leyes especiales
entregan al conocimiento del H. TDLC), por medio de las cuales se emiten juicios
descriptivos, fundados y especializados en temas regulatorios y de libre competencia,
los que producirán efectos en ámbitos sectoriales específicos, o bien servirán para que
otros organismos adopten decisiones que les son encomendadas en ciertas áreas
regulatorias. Así, en la gestión pendiente, el H. TDLC al emitir el ‘informe’ participa
en una etapa de un proceso de decisión mayor, sirviendo su ‘informe’ como insumo
para ciertas decisiones adoptadas por la Dirección General de Aguas” (ver minuta de
alegatos).

UNDÉCIMO. La realidad del caso concreto, en cambio, desconoce el carácter
meramente descriptivo de los juicios que supuestamente se hacen con ocasión de lo
que se ha llamado potestad informativa. El Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ha ido más allá. Lo que ha hecho (y no estamos afirmando que su
proceder haya sido adecuado o inadecuado) es un análisis prospectivo que implica
una valoración de riesgos para la libre competencia en los mercados relevantes. La
aproximación aludida es reconocida por el mismo Tribunal: “58. Como se señaló, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 bis 9 inciso 4º al 6º del Código de Aguas, para que
una organización de usuarios de aprovechamiento de aguas obtenga una exención del pago de
la patente por el no uso de los mismos, este Tribunal debe declarar que no existen hechos, actos
o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. [ / ] 59. Sin
embargo, tal como se señaló en los párrafos 25, 26 y 27 para dicha declaración debe realizarse
un análisis necesariamente prospectivo, centrado en los riesgos y condiciones de competencia
que pueden a futuro presentar los mercados afectados en virtud del hecho del informe, esto es,
la exención del pago de la patente …”.

Esta particular manera de abordar el asunto, la cual se asemeja a los juicios
realizados con ocasión del ejercicio de la potestad consultiva, fue advertida en el voto
disidente respectivo, en el cual aludiendo a la jurisprudencia previa (Informe Nº
7/2009), recuerda que el Tribunal “debe limitarse en su análisis únicamente a determinar el
mercado relevante de autos y si en dicho mercado relevante existen o no hechos, actos o
convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. [...] la jurisprudencia
previa de este Tribunal (véase Informe Nº 7/2009) establece que no se considera que existan
actos o contratos que afectan la libre competencia si: (i) existe una Comunidad que administra
y distribuye las aguas subterráneas, (ii) existe una zona de prohibición en los respectivos
acuíferos, y (iii) pese a la existencia de una zona de prohibición habría operado activamente un
mercado de derechos de aprovechamiento de aguas, permitiendo el acceso a dichos derechos por
parte de quienes lo requieren” (párrafos 2 y 3 del voto disidente -énfasis agregado).

DUODÉCIMO. Además, hay que tener presente que lo resuelto por el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no es un simple antecedente o insumo
para la Dirección de Aguas, sino que zanja de forma definitiva un tema. Al
mencionado Tribunal se le solicita por el particular que se pronuncie si la no
utilización de los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas que administra




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CIENTO SEIS




y distribuye la Comunidad impide, restringe o entorpece la libre competencia en el
mercado de los derechos de aprovechamiento de aguas. Ante dicha consulta o
solicitud de informe dicho Tribunal resolvió que sí se producía un efecto
anticompetitivo, por lo que -de forma equivalente a una condición impeditiva
absoluta- declaró que “no procede autorizar la exención a que se refiere el inciso 4º del
artículo 129 bis 9 del Código de Agua” (ver parte resolutiva del Informe). Como se
aprecia, la similitud con el ejercicio de la atribución conferida por el artículo 18, Nº 2º
resulta evidente.

DECIMOTERCERO. Asimismo, el que se trate de consultas en virtud de leyes
especiales y que se enmarquen en procesos más amplios con participación decisoria
de autoridades sectoriales no altera la igualdad sustancial de ambas hipótesis, las
cuales, por lo mismo, debieran tener posibilidades recursivas equivalentes.

DECIMOCUARTO. Desde la perspectiva de la disponibilidad de recursos
procesales, la racionalidad de las clasificaciones establecidas por el Decreto Ley Nº 211
es limitada. La potestad “residual” del numeral 7º del artículo 18 comprende asuntos
de naturaleza diversa1. Esta dispersión poco sistemática se ve reflejada, además, en
que las leyes especiales que otorgan facultades al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia presentan particularidades procedimentales. Por ejemplo, en algunos se
establece expresamente la posibilidad de reclamación ante la Corte Suprema2 y en
otros se alude expresamente a su equivalencia con el numeral 2º del artículo 18.3 En
otras palabras, es posible constatar, nuevamente, que situaciones esencialmente
similares reciben un tratamiento legal diferente.

DECIMOQUINTO. A las dificultades de diseño legislativo antes anotadas,
hay que agregar la complejidad adicional que ha significado la expansión por vía


1
Esta realidad fue tempranamente reconocida en la Primera Cuenta Pública del
Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (mayo de 2005), en la que se señaló
que “llama la atención el número y la dispersión de una serie de leyes especiales que se refieren
o que establecen facultades, atribuciones o funciones que el Tribunal debe cumplir respecto de
la industria o mercado referido, tratado o regulado por dichas normas especiales. Sería
deseable que se pusiera término a tal dispersión por vía legal, ordenando y sistematizando en
el propio Decreto Ley Nº 211 las normas especiales antes referidas”.
2 En lo concerniente a las potestades informativas del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia en el ámbito tarifario, mientras la Ley de Servicios de Gas contempla
expresamente el recurso de reclamación (ver artículo 31 inciso quinto y sexto del Decreto Ley
Nº 323, de 1931, del Ministerio del Interior, Ley de Servicios de Gas, texto incorporado por la
Ley Nº 20.999 de 2017), no ocurre lo mismo con el sector eléctrico o con el sector de agua
potable y servicios sanitarios.
3 El artículo 2, incisos seis y siete de la Ley Nº 18.772 (que contempla normas para

transformar la dirección general del metro en sociedad anónima) cuyo texto fue modificado
por la Ley Nº 20.950 de 2016 (que autoriza la emisión y operación de medios de pago con
provisión de fondo por entidades no bancarias) establece un sistema de aprobación previa del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. A diferencia de otras materias similares, aquí la
ley expresa que el procedimiento aplicable será aquel al que se refiere el numeral 2) del artículo
18 del Decreto Ley Nº 211.



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CIENTO SIETE




jurisprudencial del ámbito de materias susceptibles de ser reclamadas ante la Corte
Suprema. Nos referimos a aquellas determinaciones finales referidas al ejercicio de la
potestad para dictar instrucciones generales (artículo 18, Nº 3º)4 y de la potestad para
proponer modificaciones normativas (artículo 18, Nº 4º)5.

DECIMOSEXTO. Este caso concreto no es igual al visto por el Tribunal
Constitucional hace más de una década y que fue resuelto por STC 1448. Tal como lo
hemos señalado anteriormente, el artículo 18, Nº 7º es una categoría que agrupa
asuntos diversos. Aun así, nos ha permitido matizar, o incluso cambiar, ciertas
apreciaciones previas.



B) ACERCA DE LA RACIONALIDAD Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL.

DECIMOSÉPTIMO. En el apartado anterior hemos explicado por qué el
precepto legal impugnado infringe la igualdad ante la ley. Desde la perspectiva de la
racionalidad y justicia procedimental, la aplicación del precepto impugnado también
es problemático. En este caso concreto se está ante una situación que amerita que la
resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sea revisada por la Corte
Suprema.

Las particularidades del caso concreto importan. Como se explicó más arriba,
hubo un cambio jurisprudencial en la manera de abordar el análisis de este tipo de
materias. Dicho de otra forma, la manera de entender cuál era la competencia
atribuida por la ley al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia experimentó una
modificación, lo que se vio reflejado en posturas opuestas entre sus integrantes. El
cambio de criterio jurisprudencial ha sido reconocido por el mismo Presidente del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la Cuenta Anual correspondiente al
año 2021.

DECIMOCTAVO. Es efectivo que la legitimidad de las decisiones de un
tribunal especializado descansa fuertemente en la experticia que éstas revistan. En tal
sentido, el valor de que una alta corte de justicia revise lo resuelto por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia podría ser, en teoría, más limitado. Sin embargo, por
las particulares características de este caso concreto, el aspecto fundamental a ser
dirimido por la Corte Suprema dice relación con cuál es la manera jurídicamente
correcta de entender el cometido que el Código de Agua le encarga al Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia. La racionalidad y justicia procedimental sugiere
que la mencionada alta Corte pueda conocer y resolver el asunto.




4 Véase resolución de la Excma. Corte Suprema, de fecha 11 de abril de 2013, en causa

Rol Nº 269-2013.
5 Véanse resoluciones de la Excma. Corte Suprema, de fecha 25 de octubre de 2019, en

causas Roles Nºs 25012-2019; 25013-2019; 25014-2019; y 25015-2019.



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CIENTO OCHO




Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero,
N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la
Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional,



SE RESUELVE:



I. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1,
POR LO QUE SE DECLARA LA INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 31, INCISO FINAL, DEL
DECRETO LEY N° 211, QUE FIJA NORMAS PARA LA DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA, EN EL PROCESO SEGUIDO ANTE LA CORTE SUPREMA, POR
RECURSO DE HECHO, BAJO EL ROL N° 58.554-2020. OFÍCIESE.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA
EN AUTOS. OFÍCIESE A TAL EFECTO.



DISIDENCIA

Los Ministros señores GONZALO GARCÍA PINO, NELSON POZO SILVA, la
Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y el Ministro señor RODRIGO PICA
FLORES estuvieron por rechazar el requerimiento, por las siguientes razones:

I. GESTIÓN PENDIENTE Y CONFLICTO CONSTITUCIONAL
PLANTEADO

1°. Las requirentes Comunidad de Aguas Subterráneas Sector 1 Aguas Arriba
Embalse Lautaro y Parronales Tinamou Agrícola Limitada, han presentado una acción
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso final del artículo 31 del
Decreto Ley N° 211, de 1973, que fija normas para la defensa de la libre competencia,
a objeto de que se sustraiga de su aplicación de la gestión pendiente, consistente en
un recurso de hecho deducido por las requirentes en contra de la resolución del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que no dio a lugar al recurso de
reclamación interpuesto en contra del Informe N° 15/2020, de 20 de abril de 2020, por
medio del cual informó que la no utilización de aprovechamiento de aguas
subterráneas que administra y distribuye la Comunidad impide, restringe o entorpece
la libre competencia en el mercado de los derechos de aprovechamiento de aguas y
sus mercados conexos, por lo que no procedería autorizar la exención a que se refiere
el artículo 129 bis 9, inciso cuarto, de Código de Aguas y cuyo pronunciamiento les
fuera solicitada por las requirentes.




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CIENTO NUEVE




Al mencionado recurso de reclamación no se dio a lugar por aplicación del
artículo 31, inciso final, del DL N° 211, que ha sido impugnado en estos autos
constitucionales.

En contra de dicha resolución, las requirentes interpusieron recurso de hecho,
el que se encuentra en estado de acuerdo y cuya tramitación se encuentra suspendida
por resolución de este Tribunal.

2°. El precepto impugnado en la acción de inaplicabilidad establece: “Las
resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que se refiere este
artículo, podrán ser objeto del recurso de reposición. Las resoluciones de término, sea que fijen
o no condiciones, sólo podrán ser objeto del recurso de reclamación a que se refiere el artículo
27. Dicho recurso deberá ser fundado y podrán interponerlo el o los consultantes, el Fiscal
Nacional Económico y cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes de
conformidad con lo dispuesto en el número 1”.

3°. En esta acción se alega que la aplicación de la referida norma legal, en el
caso concreto, vulnera el debido proceso, en su vertiente del derecho a recurrir, y la
garantía de igualdad ante la ley, por cuanto se impide el recurso de reclamación
respecto de los informes que emita el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en
los casos que se refieren algunos numerales del artículo 18 del DL 211.

En relación al derecho a recurrir, las requirentes estiman que el precepto
impugnado “deniega, directa y derechamente, la posibilidad de recurrir o impugnar
los informes evacuados por el HTDLC en asuntos no contenciosos sometidos a su
conocimiento, como es el caso de su Informe N° 15/2020” (fs. 14)

En cuanto a la igualdad ante la ley, las actoras constitucionales alegan que,
discriminatoriamente y sin ninguna justificación racional, se le niega a unos
justiciables el mismo recurso de interés general del cual disponen todos quienes están
sujetos a la tramitación de asuntos no contenciosos. En efecto, reclaman que “mientras
inciso final del artículo 31 del DL N° 211 niega la posibilidad de deducir el recurso de
reclamación a que se refiere su artículo 27, contra los informes que emita el HTDLC
en asuntos no contenciosos sometidos a su conocimiento, ello sí está permitido por el
artículo 822 del Código de Procedimiento Civil en los asuntos no contenciosos que se
tramiten conforme a las disposiciones de éste último.” (fs. 19).

4°. Encontrándose vinculado el no uso de los derechos de aprovechamiento de
las aguas con una eventual afectación a la libre competencia, resulta necesario que,
antes de revisar las impugnaciones que formula el requerimiento, esta disidencia
analice algunas materias que le servirán como criterios interpretativos para
pronunciarse y que dicen relación con: a) las características del pago de la patente de
aguas por la no utilización de aguas y su exención; b) la naturaleza de los informes
que evacúa el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; y, en fin, c), las
características del dictamen del TDLC recaído en el mercado de los derechos de
aprovechamiento de aguas a que se refiere el art. 129 bis 9 del Código de Aguas.




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CIENTO DIEZ




II. PATENTE DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS Y SU
EXENCIÓN

5°. A las aguas se refiere nuestra Constitución cuando dispone “los derechos
de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la
ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos” (artículo 19, numeral 24°, inciso
final).

Las aguas son un bien nacional de uso público que la Constitución reconoce
implícitamente, puesto que sólo sobre su consagración pública el Estado puede
“reconocer” y “constituir” derechos de aprovechamiento sobre los mismos.
Consecuentemente, el artículo 5° del Código de Aguas dispone que “las aguas son
bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código”. A
mayor abundamiento, la jurisprudencia de este Tribunal le ha reconocido
indubitadamente a las aguas el mismo carácter en las sentencias Roles N°s 260, 1254
y 1309, entre otras, correspondiendo a la propia legislación determinar su estatuto.

6°. Las consecuencias de ese estatuto son primordiales. Primero, porque hay
prohibición de configuración de una propiedad sobre las aguas mismas, siendo solo
derechos que se constituyen o reconocen sobre su aprovechamiento. Segundo, porque
centrar la dimensión propietaria en el uso no puede llevar a desnaturalizar el bien:
sigue siendo un bien nacional de uso público “y es indudable que los intereses de la
colectividad, sean éstos considerados como intereses generales de la Nación o bajo el
concepto de utilidad pública, son factores pertinentes y dignos de ser considerados al
momento de otorgar o modificar derechos de aprovechamiento de aguas, como
también al regular su ejercicio, pues tales derechos, como lo señala el artículo 6° del
mismo Código, son derechos reales que recaen sobre las aguas y permiten un cierto
uso o goce de ellas, según lo determine el acto de autoridad pertinente” (Sentencia del
Tribunal Constitucional, Rol N° 1578, considerando 12°). Tercero, porque la
propiedad sobre los derechos de aprovechamiento sobre las aguas está igualmente
sometida a la función social de la misma; en particular, “es del caso recordar que la
propia Carta Fundamental señala, en el numeral 8º de su artículo 19, que es deber del
Estado velar por que el derecho al medio ambiente libre de contaminación no sea
afectado, en tanto que el numeral 24º del mismo artículo entiende que la función social
de la propiedad comprende la preservación del patrimonio ambiental, dentro de la
cual cabe la conservación de los caudales de aguas, de lo cual deriva el deber del
Estado de adoptar todas las medidas para evitar su agotamiento” (Sentencia Rol N°
1309, considerando 6°). Es que, como dijo el voto disidente en STC Rol N° 7015,
tratándose de “bienes de fuerte impronta ambiental han de valorarse criterios
conservacionistas que se derivan directamente de la Constitución, sea como “deber
del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza” (artículo 19, numeral 8°, de la
Constitución) sea como función social exigida por “la conservación del patrimonio
ambiental” (artículo 19, numeral 24°, inciso segundo de la Constitución). En




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CIENTO ONCE




consecuencia, si bien muchos principios gobiernan la tutela ambiental, uno de los
principales es el principio precautorio, que asume criterios que precaven contra el
riesgo irreversible de afectar la disposición de un caudal ecológico suficiente
[Francisca Moya Marchi (2013), El principio de precaución, Cuadernos del Tribunal
Constitucional, N° 52, pp. 153-228, y Jorge Bermúdez Soto (2015), Fundamentos de
Derecho Ambiental, Segunda edición, Ediciones Universitarias de Valparaíso, p. 46 y
siguientes] (c. 20°).

El Código de Aguas, contenido en el DFL N° 1.122 de 1981, no sólo establece
que las aguas son bienes nacionales de uso público y que a los particulares se les
otorga el derecho de aprovechamiento de ellas en conformidad a lo dispuesto en él,
sino que el derecho de aprovechamiento “es un derecho real, que recae sobre las aguas
y confiere el uso y goce de ellas. Tal derecho es de dominio de su titular, pudiendo
éste usar, gozar y disponer de él en conformidad a la Ley” (art.6°).

7°. Pues bien, con miras a mejorar la administración de los recursos hídricos
existentes en el país, se dictaron las Leyes N° 20.017, en el año 2005, y N° 20.099 el
2006, las que modificaron el Código de Aguas para incorporarle el Título XI,
denominado "Del pago de una patente por la no utilización de las aguas". En el
mensaje de la Ley N° 20.017 se señaló que “La acumulación de derechos de aguas en
forma desmesurada sin que exista un uso actual o futuro previsible, sino únicamente
la posibilidad de lucrar con ellos, no obstante su obtención original gratuita,
constituye el germen de dificultades muy graves para el desarrollo futuro del país”
(p. 5).

De esta manera, al establecer el pago de la patente por no uso del derecho de
aprovechamiento de aguas, se busca armonizar un uso racional del agua de acuerdo
a su función social con fuertes tendencias al conservacionismo del bien.

Como se expone en el Informe de la Comisión de Constitución del Senado, el
profesor José Luis Cea justificó la normativa señalando que “ha sido aclarado ya que
la normativa en análisis no cercena el dominio en ninguna de sus facultades y
atributos esenciales, porque lo que hace es regular su ejercicio para que sea legítimo y
no abusivo, al importar una carga tributaria derivada de la función social. Se trata, en
efecto y con precisión, dijo, de una obligación originada en los intereses generales de
la Nación, la utilidad pública y la conservación del patrimonio ambiental, triple y
copulativa causalidad prevista en el texto expreso, con el carácter de intrínseca o
inherente a aquella función. Indicó que las razones que llevan al legislador a proyectar
la normativa sobre patentes, constan en los anales fidedignos de las normas
respectivas. De ellos fluyen también, con cualidad inequívoca, la proporcionalidad del
gravamen en relación con el fin lícito perseguido con ella. Resulta, entonces, que estos
preceptos en gestación contienen una obligación impuesta al ejercicio de la propiedad,
fundada en su función social, dominio que subsiste incólume en su núcleo esencial,
como está ya dicho. Efectivamente, indicó, el derecho de propiedad se integra no sólo
con atributos y facultades esenciales vinculadas a su ejercicio, sino que también



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CIENTO DOCE




conlleva deberes para que aquél sea legítimo y no abusivo.” (Historia de la Ley 20.017,
p. 484).

En ese mismo sentido, la Corte Suprema también ha precisado que: “Aun
cuando no utilice la totalidad del caudal de su dominio, el titular del derecho de
aprovechamiento sigue siendo dueño del mismo y, por lo tanto, la autoridad
correspondiente está impedida de superponer otro derecho de la idéntica naturaleza
sobre la parte no utilizada del recurso hídrico. Esto podría traducirse en que, aun si
no se emplean las aguas, ninguna otra persona distinta del titular del derecho de
aprovechamiento respectivo podría hacerlo, situación anómala y jurídicamente
inaceptable, si se considera que el agua constituye un elemento vital para la
subsistencia. De allí es que, si lo natural y obvio es que los derechos de
aprovechamiento de aguas se soliciten y obtengan por quien realmente necesite de
dicho elemento, el hecho que el titular de tales derechos no los use o los aproveche en
muy menor medida, de lo cual será indiciario el no tener obras de captación, dará
pábulo al pago de una patente que lo grave.” (SCS 7931-2012).

8°. Ahora bien, el Código de Aguas establece una serie de exenciones y/o
excepciones al pago de la patente por no uso, que la doctrina ha clasificado en: a)
Excepción general, en virtud de la cual no son consideradas como afectos al pago de
patentes las titularidades en que existieren las obras necesarias para la captación de
aguas y, en el caso de los derechos no consuntivos, las obras de restitución, y b)
Excepciones particulares, que son aquellas medida que aluden a factores puntuales de
ciertos derechos; a saber: en orden a las características del derecho, su caudal y
ubicación geográfica; según el titular del derecho de aprovechamiento de que se trata;
en cuanto a aspectos relativos a la libre competencia; en consideración a los acuerdos
y medidas de distribución de las organizaciones de usuarios, están exceptuados los
derechos que por decisión de dichas organizaciones estén sometidos al régimen de
turno o reparto proporcional; y, en función de la actividad a que se destinan las aguas,
están exentos los derechos que posean las empresas de servicios sanitarios y que se
encuentren afectos a su respectiva concesión, hasta la fecha que deba comenzar a
utilizarse el recurso, según su programa de desarrollo. (Rivera Bravo, D. & Vergara
Blanco, A. (2015). “Patente por no uso de aguas. Aplicación Práctica y conflicto
interpretativos”. Informe Académico para el proyecto Colecciones Jurídicas de la Corte
Suprema. p. 3-4).

El artículo 129 bis 5 del Código de Aguas establece que los derechos
de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente – como es el caso de las
requirentes - respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas
en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no
utilizada de sus respectivos caudales medios, al pago de una patente anual a beneficio
fiscal, la que se rige y calcula por las reglas que el mismo artículo establece.

Sin embargo, están exentos del pago de la patente de la totalidad o una parte
de aquellos derechos de aprovechamiento de aguas que son administrados y



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CIENTO TRECE




distribuidos por una organización de usuarios en un área en la que no existan hechos,
actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, tal
como lo preceptúa el artículo inciso 4° del 129 bis 9 del Código de Aguas. Para
acogerse a dicha exención, la misma disposición del Código, en su inciso 5°, exige que
“el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a petición de la respectiva
organización de usuarios o de algún titular de un derecho de aprovechamiento que
forme parte de una organización de usuarios y previo informe de la Dirección General
de Aguas, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 C y 18 de la ley Nº
19.911, declare que en el área señalada en el inciso anterior, no existen hechos, actos o
convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. Esta
declaración podrá ser dejada sin efecto por el mismo Tribunal, si existe un cambio en
las circunstancias que dieron origen a la exención. Esta exención regirá una vez que
haya sido declarada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y no tendrá
efecto retroactivo.”.

9°. Como puede observarse, si el pago de la patente por el no uso de agua se
vincula con la conservación del patrimonio ambiental a afectos de que ese bien
nacional de utilidad pública, que es escaso, sea usado por quien realmente lo necesite,
también se relaciona con la libre competencia, porque, al recaer en un mercado
fuertemente regulado por los bienes jurídicos que la legislación busca proteger, la ley
busca disuadir la ocurrencia de un régimen especulativo sobre un bien nacional de
uso público, por lo que, sólo de comprobarse que esto último no sucede en el hecho,
puede declararse su exención.

III. LA POTESTAD DICTAMINANTE DEL TDLC

10°. La institucionalidad chilena sobre defensa de la libre competencia tuvo sus
orígenes en el año 1959, con motivo de la dictación de la Ley N° 13.305, que estableció
la Comisión Antimonopolio. Con posterioridad, el Decreto Ley N° 211, de 1973,
estructura un nuevo sistema sobre la base de una Comisión Resolutiva
Antimonopolios, Comisiones Preventivas (regionales y central) y una Fiscalía
Nacional Económica, todos ellos organismos de defensa de la libre competencia. Por
su parte, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.911, el año 2004, se
eliminan las referidas comisiones y se instaura un Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, del mismo modo que a fines de los noventa la Ley N° 19.610 había
fortalecido las atribuciones de la aludida Fiscalía.

11°. El artículo 18 del DL N° 211 establece que el TDLC tiene las siguientes
atribuciones y deberes:

1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que
pudieren constituir infracciones a la presente ley;

2) Conocer, a solicitud de quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos,
actos o contratos existentes o por celebrarse distintos de las operaciones de concentración a las
que se refiere el Título IV, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no




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CIENTO CATORCE




contencioso que puedan infringir las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las
condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos;

3) Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán
considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren
relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella;

4) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que
corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime
contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o
reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de
determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas. En todo
caso, el ministro receptor de la propuesta deberá manifestar su parecer sobre ésta. La respuesta
será publicada en el sitio electrónico institucional del Tribunal, de la Fiscalía y del Ministerio
de que se trate;

5) Substanciar, a solicitud exclusiva del notificante de una operación de
concentración, el procedimiento de revisión especial de operaciones de concentración, cuando
éstas hubieren sido prohibidas por el Fiscal Nacional Económico conforme a lo establecido en el
artículo 57;

6) Dictar, de conformidad a la ley, los autos acordados que sean necesarios para una
adecuada administración de justicia; y

7) Las demás que le señalen las leyes.”

En base a esta diversidad de facultades, la doctrina indica que, según la forma
específica del tipo de autoridad pública ejercitada, ellas dan lugar a los siguientes
actos: “1) sentencias jurisdiccionales mediante las cuales se determina la existencia o
inexistencia de un injusto monopólico y en el primer caso establece la sanción aplicable; 2)
resoluciones administrativas, mediante las cuales se absuelve una consulta antimonopólica y
de establecerse una contrariedad entre la conducta consultada y la libre competencia se fijan
condiciones o términos para eliminar tal contrariedad; iii) informes administrativos acerca
de ciertos competidores o mercados relevantes; iv) reglamentos administrativos,
denominados “instrucciones de carácter general”, y v) requisiciones o proposiciones
normativas.”(Valdés Prieto, D. (2006). Libre Competencia y monopolio. Ed. Jurídica de
Chile. p. 589).

Si bien la mayoría de los tribunales conoce también de asuntos
administrativos, cabe recalcar que, en el caso preciso del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, según se advierte en la historia de la Ley N° 19.911, no puede
obviarse que ha sido muy discutido atribuir a dicha magistratura atribuciones que no
importen el ejercicio de la función propiamente jurisdiccional. En tal sentido, la Corte
Suprema, informando a la Cámara de Diputados sobre el proyecto del Ejecutivo,
señaló: “Esta Corte no comparte absolutamente este fundamento del mensaje y del
articulado pertinente del Proyecto. La reforma propuesta supone que el Tribunal
deberá conocer fuera de juicio materias técnicas, que los particulares le presenten en



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CIENTO QUINCE




consulta en razón de actos o contratos que proyecten y que pudieran afectar materias
de libre competencia, con los efectos que señala el artículo 20, vale decir, precisamente
las que conocen hoy las Comisiones Preventivas. En el hecho estas cuestiones han
resultado ser numerosas, requieren de una particular especialización técnica más allá
de las ciencias del derecho y objetivamente no tienen un sentido realmente
jurisdiccional, propio de un tribunal de justicia.” (Oficio de Corte Suprema. Remite a
Cámara de Diputados opinión solicitada. Fecha: 22 de junio, 2002. Cuenta en Sesión
10, Legislatura 347).

12°. No obstante lo anterior, como las atribuciones administrativas que se
enmarcan dentro de dicha especie son tan relevantes para la realización de su
cometido, esto es, la defensa de la libre competencia, se ha sostenido que
“paradójicamente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es más que un
órgano jurisdiccional, puesto que exhibe una variedad de funciones extra
jurisdiccionales inusuales en un tribunal, lo que ha llevado a ciertas confusiones en la
caracterización del mismo.” (Valdés Prieto, D. ob. cit. p. 585)

Resulta entonces que solo la facultad establecida en el número uno del ya
transcrito art. 18 del DL. 211 se relaciona directamente con la función jurisdiccional
del TDLC, por cuanto en las demás el Tribunal no conoce de pretensiones procesales
originadas en un conflicto de relevancia jurídica, lo que explica que se inicien por
solicitud y no por demanda. Entre las potestades extra jurisdiccionales se encuentran
la potestad consultiva, la normativa, la propositiva, la dictaminante o informativa y la
potestad revisora de operaciones de concentración. En tal sentido, sólo la sentencia es
la que busca resolver un conflicto jurídico para luego de conocer los hechos y aplicar
el derecho, declarar y tal sentencia no se da en el ejercicio de actividades de carácter
administrativo.

Como consecuencia de la diversidad de atribuciones, que se explica
principalmente por razones históricas y presupuestarias, la ley establece dos
procedimientos según la facultad en virtud de la cual está conociendo: el meramente
jurisdiccional, que se rige por los artículos 19 a 29 del DL N° 211 y culmina
normalmente con la dictación de una sentencia, y el que cabe aplicar cuando ejerce las
atribuciones a que se refieren los números 2), 3) y 4) del artículo 18 así como también
la emisión de informes que le sean encomendadas en virtud de disposiciones legales
especiales y que se enmarca dentro de lo que dispone el N° 7 de dicho precepto, se
rige por lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto Ley, para terminar con la dictación
de una resolución o un informe, según se trate de la potestad consultiva o informativa,
respectivamente. Por su parte, el ejercicio de la atribución contemplada en el número
5) del artículo 18 se sujeta al procedimiento del artículo 31° bis.

En efecto, aunque el artículo 18 del DL N° 211 no alude expresamente a la
potestad de informar, ésta se encuentra comprendida en su número 7°, en cuanto allí
se prescribe que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá, entre otras
atribuciones: “las demás que le señalen las leyes”. Atendiendo al texto de diversas



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CIENTO DIEZ Y SEIS




leyes especiales puede constatarse que ellas confían a la magistratura antimonopólica
la atribución en comento. Cabe además recordar que, a partir de lo dispuesto en el
artículo 2° de la Ley Nº 19.911, que creó el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia en su art. 1° N° 2, dicho organismo pasó a ser el sucesor y tener las
atribuciones que la legislación preexistente les confería a la Comisión Resolutiva y a
las Comisiones Preventivas, señalando tal disposición que tendría “las atribuciones
que otras disposiciones legales, no citadas precedentemente, otorgan a las Comisiones
Resolutiva y Preventivas, en su caso, en materias de libre competencia en las
actividades económicas”.

Por otra parte, el legislador se refiere en términos explícitos a la facultad de
dictaminar en el artículo 31 del DL 211, cuando indica que se sujetará al procedimiento
que en dicho precepto se prescribe: “la emisión de los informes que le sean
encomendados al Tribunal en virtud de disposiciones legales especiales”

13°. En cuanto al fundamento y objetivo de la potestad dictaminante, ella dice
relación con la protección del bien jurídico de la libre competencia en los mercados
monopólicos, que es concreción de la libertad para ejercer actividades económicas que
asegura a todas las personas el artículo 19 N° 21 de la Carta Política y que ha de
ejercerse -según dispone la misma norma constitucional- “de acuerdo a las normas
legales que la regulan”.

Con tal propósito se le ha entregado al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia la facultad de informar, que se materializa en una declaración acerca de
la estructura y forma de funcionamiento de determinados mercados relevantes a que
aluden diversas legislaciones, en especial aquellos regulados, como sucede con el de
los derechos de aprovechamiento de aguas. Sobre este punto “un significativo número
de legislaciones que rigen las denominadas industrias reguladas, generalmente caracterizadas
por la presencia de monopolios naturales, contemplan disposiciones que confieren potestades
no contenciosas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con la finalidad de que emita
declaraciones o informes acerca de la estructura y forma de funcionamiento de determinados
mercados relevantes a que aluden tales legislaciones. Esta potestad informativa exhibe la
particularidad de que versa sobre la descripción de un mercado relevante concreto o un
competidor concreto, en un tiempo determinado y sobre la base de determinados antecedentes
que le son allegados por la autoridad pública técnica tutelar de la respectiva industria regulada
u otras autoridades públicas o interesados en entregar datos, de conformidad con lo previsto en
el art. 31 del Decreto Ley 211. De allí que las conclusiones que obtiene este Tribunal
Antimonopólico, con motivo del ejercicio de esta potestad informativa, son mutables en función
de las variaciones o cambios que experimenten los mercados relevantes y competidores objeto
del respectivo análisis. Por ello, no cabe sostener forma alguna de cosa juzgada judicial o
administrativa en relación con la actividad de esta potestad pública informativa” (Valdés
Prieto, D., ob. cit, p. 596 a 598).

14°. Cabe recordar además que la facultad de informar por parte de los
tribunales se encuentra reconocida incluso en el propio ordenamiento constitucional.



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CIENTO DIEZ Y SIETE




En efecto, la Ley Fundamental, en su artículo 77 establece que la ley orgánica
constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, “sólo podrá
ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema” (inciso 2°), para lo cual
“deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del
oficio en el que se solicita la opinión pertinente” (inc. 3°) debiendo, en caso de que se
hubiere presentado una urgencia al proyecto, “evacuar la consulta” dentro del plazo
que implique la urgencia (inc. 5°)y “si no emitiere opinión dentro de los plazos
aludidos, se tendrá por evacuado el trámite” (inc. 6°). Asimismo, la Corte Suprema
puede declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento, “previo informe
del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva (art. 80 inc. 3°). De ese modo,
los tribunales superiores de justicia, bajo ciertas circunstancias, deben emitir un
informe ya sea para manifestar su opinión sobre una ley que otorga atribuciones a los
tribunales, ya sea para dar cuenta de los antecedentes que motivan la eventual
responsabilidad de los jueces inferiores. Por otra parte, en su artículo 93, inciso
primero, Nº 11 la Carta Fundamental preceptúa que es atribución del Tribunal
Constitucional, “informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53, número
7) de esta Constitución”, esto es, acerca de la inhabilidad por impedimento físico o
mental que afecte al Presidente de la República o al Presidente electo de los motivos
que eventualmente justificarían su dimisión.

15°. De acuerdo al Diccionario Panhispánico de Español Jurídico de la Real
Academia Española, “informe” es, desde un punto de vista general, “documento que
elaboran y publican instituciones públicas o privadas, grupos de trabajo o personas
especialmente cualificadas sobre una cuestión de interés general o corporativo, o bien sobre la
actividad desarrollada durante un determinado período“ y desde un punto de vista
administrativo, “opinión especializada necesaria antes de resolver determinados
procedimientos”, reconociéndose que su sinónimo es “dictamen”, concepto, a su vez,
que significa“ informe elaborado por técnicos en una determinada materia que actúan como
peritos en un proceso”, “opinión, juicio o valoración técnica que se emite para la posterior
emisión de un acto jurídico”.

Como resulta de las definiciones ya transcritas, el informe consiste en una
opinión técnica especializada que debe encontrarse suficientemente argumentada,
para lo cual debe basarse en antecedentes fácticos y jurídicos que le sirvan de
fundamento, que busca ilustrar, servir de insumo, o sea, de una opinión que pueda
ser tomada o no en cuenta por el órgano con competencia para tomar una decisión
que produzca efectos jurídicos.

16°. La norma impugnada en el requerimiento y contemplada en el art. 31 del
DL. 211 se ubica entonces dentro del procedimiento no contencioso a que alude dicho
cuerpo legal. Se trata de juicios técnicos específicos que la ley confía al TDLC ya que
producirán efectos en el mercado o que se tomarán en cuenta por otros organismos
estatales.




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0000118
CIENTO DIEZ Y OCHO




Por su naturaleza, no se puede confundir un dictamen del TDLC con las
resoluciones de término, mediante las cuales se concluye un procedimiento
administrativo. Tampoco hay confusión entre un informe y los autos, decretos o
sentencias interlocutorias por cuanto mediante un informe no se adopta ninguna
medida o decisión de mero trámite o sanción.

De este modo la Corte Suprema ha expresado “que en el caso de una consulta
antimonopólica no existe un conflicto o litis trabada entre partes en las que éstas
reclaman ante un tribunal que mediante una sentencia ponga fin a la controversia por
la vía de decir el derecho de cada una de ellas. Si bien el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia aclara si la conducta consultada es jurídica o antijurídica en
relación con la libre competencia, la potestad consultiva no es jurisdiccional, puesto
que falta la controversia entre partes que exigen un justo arreglo. Lo que caracteriza
esta potestad consultiva es determinar si un hecho, acto o contrato consultado pugna
con la libre competencia en un mercado relevante específico” (SCS 30190-2014, c. 3°).

17°. Por otra parte, cabe destacar que el procedimiento que se sigue en
aquellos casos en que el TDLC debe emitir un informe, contempla una serie de
garantías que se encuentran contenidas en el propio precepto legal cuestionado. Al
respecto, la Corte Suprema ha manifestado que “se debe destacar que el
procedimiento intentado garantiza la publicidad, transparencia e igual derecho de
intervención de todos los agentes interesados en el asunto” (SCS 30190-2014, c. 4°).

En efecto, como puede leerse de los incisos del art. 31 que preceden al final que
ha sido impugnado por las requirentes, la emisión de los informes que le sean
encomendados al TDLC en virtud de disposiciones legales especiales, se someterá al
siguiente procedimiento:

1) El decreto que ordene la iniciación del procedimiento se publicará en el Diario Oficial
y en el sitio de Internet del Tribunal y se notificará, por oficio, a la Fiscalía Nacional Económica,
a las autoridades que estén directamente concernidas y a los agentes económicos que, a juicio
exclusivo del Tribunal, estén relacionados con la materia, para que, en un plazo no inferior a
quince días hábiles, éstos y quienes tengan interés legítimo puedan aportar antecedentes.
Tratándose de materias que se relacionen especialmente con zonas determinadas, podrá ordenar
que la notificación también se practique mediante la publicación de un aviso en los periódicos
locales respectivos. El Tribunal arbitrará siempre las condiciones necesarias para que todos los
intervinientes puedan imponerse del expediente.

2) Vencido el plazo anterior, quienes hayan ejecutado o celebrado, o se propongan
ejecutar o celebrar los hechos, actos o contratos consultados, podrán evaluar las
recomendaciones que hubiere efectuado la Fiscalía Nacional Económica en la etapa de aporte de
antecedentes y comunicar por escrito al Tribunal su concordancia con las mismas.

3) Vencido el plazo señalado en el número 1, el Tribunal deberá citar a una audiencia
pública, la cual se llevará a efecto dentro de un plazo no inferior a quince días ni superior a
treinta días contado desde la notificación, la que se practicará mediante un aviso publicado en




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CIENTO DIEZ Y NUEVE




el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal, para que quienes hubiesen aportado
antecedentes puedan manifestar su opinión. En caso de efectuarse la comunicación a que se
refiere el número 2, el Tribunal tendrá un plazo de quince días para citar a la audiencia pública,
contados desde que haya sido recibida dicha comunicación, la que deberá llevarse a efecto de
conformidad con lo señalado en el párrafo precedente.

4) Si las autoridades, organismos o personas referidos en los números anteriores no
informaren en los plazos que el Tribunal les fijare al efecto, éste podrá prescindir del informe.

5) De oficio o a petición del interesado, el Tribunal podrá recabar y recibir los
antecedentes que estime pertinentes.

De las reglas transcritas fluye que la intención del legislador fue que todos
quienes tuviesen un interés legítimo en relación a la materia sobre la que recaiga el
informe puedan aportar antecedentes, para lo cual incluso se llama a una audiencia
pública a quienes los hayan aportado para darles la oportunidad de manifestar su
opinión, es decir se garantiza el derecho a ser oído. Sin embargo, no existe una
contraposición de intereses para buscar someter a la parte contraria, no hay una
pretensión y una defensa: se trata de un procedimiento en que hay diferentes partes
que aportan antecedentes para que el órgano técnico especializado llegue a dar su
opinión frente a lo que se le consulta.

IV. DEL DICTAMEN A QUE ALUDE EL ART. 129 BIS 9 DEL CÓDIGO DE
AGUAS.

18°. Frente a un mercado fuertemente regulado, como es el de los derechos de
aprovechamiento de las aguas existentes en nuestro país, con el fin de evitar que el no
uso de este recurso escaso produzca especulación, acaparamiento y con ello efectos
dañosos en la constitución de nuevos derechos y en las transferencias de los derechos
existentes, se ha confiado al TDLC examinar y emitir un dictamen sobre si no existen
“hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre
competencia” para, de constatar que no existe tal peligro, liberar del pago de la patente
a quien no ha hecho uso de sus derechos sobre las aguas.

Resulta que el problema del acaparamiento de derechos de agua sin utilización
crea una barrera de entrada para que nuevos inversores en proyectos asociados a la
utilización de los recursos hídricos ya concedidos, lo cual se minimiza a través de la
creación de un costo como es el de la patente por no uso, el cual busca “incentivar a
que los derechos de aprovechamiento no utilizados sean en algún momento
transferidos hacia mejores y más eficientes usos” (Aranda Valenzuela, P. (2014). “Los
derechos de aprovechamiento de aguas en Chile y su marco regulatorio”. Revista de
Derecho. Escuela de Postgrado, (4), pp. 105-122). Es por ello que, de comprobarse que
el referido no uso no producirá efectos dañosos, el organismo técnico especializado
emitirá una opinión favorable a la liberación del pago de la patente. Ello lo obliga a
describir las características y circunstancias de las condiciones de competencia del
mercado regulado del agua en el área geográfica correspondiente, para llegar a




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CIENTO VEINTE




concluir si de esos antecedentes, existe o no un peligro cierto de que se afecte la libre
competencia.

19°. Por lo dicho, el informe no se pronuncia sobre actos que se hayan
ejecutado ya y que atenten directamente en contra de la libre competencia, sino que
se limita a prever que podrían llegar a existir actos coordinados si se alzara el pago de
las patentes, por lo que realiza un análisis de riesgo, teniendo presente todos los
factores que deben considerarse para tales efectos.

Así, por lo demás, lo explica el mismo informe sobre el que recae la gestión
pendiente, al señalar que para declarar que no existen hechos, actos o convenciones
que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, “[D]ebe realizarse un
análisis necesariamente prospectivo, centrado en los riesgos y condiciones de competencia que
pueden a futuro presentar los mercados afectados en virtud del hecho objeto del informe, esto
es, la exención del pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129
bis 6 del Código de Aguas. Para los efectos anteriores, el análisis debe considerar cómo la
creciente sequía que afecta la zona afectada aumenta los riesgos de acaparamiento de los
derechos de aprovechamiento de aguas por parte de titulares que no los utilizan y,
consecuentemente, los incentivos para restringir la oferta en el mercado de dichos derechos.

En efecto, como hemos adelantado, la falta de dinamismo y profundidad del mercado
secundario de derechos podría ser consecuencia de la sequía que afecta la zona. En un escenario
de escasez de recursos hídricos, los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que no
los están utilizando, tenderán razonablemente a no cederlos, al menos en su totalidad. Sin
embargo, lo deseable en condiciones de sequía extrema es que los derechos de aprovechamiento
de aguas que no se están utilizando sean transados a otros potenciales usuarios de estos
derechos que aumentan su demanda por los mismos, ya que la sequía les afecta también a ellos
negativamente al disminuir el caudal de aguas. De este modo, los derechos de aprovechamiento
de aguas estarán en manos de quienes más los valoren.

La exención del pago de la patente anual por la no utilización de los derechos de
aprovechamiento de agua a sus titulares no hace sino aumentar las posibilidades de que la oferta
en el mercado secundario, ya restringida por las condiciones de sequía, se vea restringida aún
más, aumentando el acaparamiento de este recurso en manos de titulares que no lo están
utilizando. Lo anterior, además, considerando que la CAS administra el uso del 78% de los
derechos de aprovisionamiento, por lo que en un contexto de exención en el pago de la patente
se incrementa su beneficio y, por lo tanto, aumenta el riesgo que ella misma coordine a sus
asociados para implementar esta práctica, dado el elevado porcentaje de derechos que
administra. En este contexto, la existencia de la patente produce en sí misma un aumento de la
oferta (al menos en el margen), porque el tenedor de los derechos incorporaría parte del costo
de oportunidad de mantener un derecho sin usar, lo que incentiva la venta de una parte ellos
cuando no son utilizados por sus titulares. En consecuencia, eximir de su pago genera
incentivos para acaparar los derechos de aprovechamiento de aguas no utilizados,
restringiendo, por lo tanto, la competencia y la asignación eficiente de este recurso”.




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CIENTO VEINTE Y UNO




20°. Por otro lado, ha de tenerse presente que la declaración que realice el
Tribunal antimonopólico no es permanente en el tiempo toda vez que el inciso quinto,
del artículo 129 bis 9 del Código de Aguas, prescribe que “Esta declaración podrá ser
dejada sin efecto por el mismo Tribunal, si existe un cambio en las circunstancias que
dieron origen a la exención”. Al respecto la doctrina manifiesta que “las conclusiones
que obtiene este Tribunal Antimonopólico, con motivo del ejercicio de esta potestad
informativa, son mutables en función de las variaciones o cambios que experimenten
los mercados relevantes y competidores objeto del respectivo análisis (Valdés Prieto,
D. ob. cit. p. 598).

Además, el informe emitido por el TDLC se inserta dentro de otro
procedimiento que se encuentra consagrado en el Código de Aguas. En efecto, según
el inciso sexto del mismo artículo 129 bis 9°, el informe debe ser comunicado a la
Dirección de General de Aguas para la determinación que dicha repartición debe
efectuar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 bis 8, precepto este último
referido al listado que debe confeccionar el Director General de Aguas con los
derechos de aprovechamiento afectos a la patente.

V. DERECHO AL RECURSO Y DEBIDO PROCESO LEGAL

21°. El primer reproche de inconstitucionalidad que las requirentes formulan
en contra del inciso final del art. 31 del DL. 211, en cuanto dispone que los informes
que emita el Tribunal de la Libre Competencia -en ejercicio de la atribución conferida
por el número 7° del art. 18 de ese mismo cuerpo legal, que se remite a “las demás que
le señalen las leyes”, entre las cuales se encuentra aquella regulada en el art. 129 bis 9
del Código de Aguas- dice relación con la vulneración al debido proceso y, en
particular con el derecho al recurso, por cuanto los mencionados informes sólo podrán
ser objeto del recurso de reposición, sin que pueda interponerse un recurso de
reclamación en su contra.

22°. Esta Magistratura ha señalado que el derecho al recurso forma parte
integrante del derecho al debido proceso y así se consigna, entre otras sentencias, en
las recaídas en los roles Nº 376, 389, 478, 481, 821, 934, 986 y 1.432. De este modo, se
ha dicho expresamente que “el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional
y justo, que la Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes
garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno
conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con
abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia
rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar
las sentencias dictadas por tribunales inferiores”

Sin embargo, es igualmente claro y no controvertido que no se trata de un
derecho absoluto y, más todavía, que “(…) esta Magistratura no ha sido llamada a
examinar, mediante razonamientos de constitucionalidad en abstracto, si el sistema de
impugnación que establece un precepto legal contraviene o no la Constitución, sino que para




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CIENTO VEINTE Y DOS




analizar el reproche de constitucionalidad en el caso concreto, debe considerar siempre la
naturaleza jurídica del proceso. En otras palabras, una discrepancia de criterio sobre la decisión
adoptada por el legislador en materia de recursos o mecanismos impugnatorios no resulta eficaz
y pertinente por sí misma para configurar la causal de inaplicabilidad, que en tal carácter
establece el art. 93, Nº 6, CPR. (STC Rol N° 1.448, c. 43°; 1.838, c. 19°) y 2.853, c. 21°)”
(Rol N° 3.338, c. 7°);

En ese sentido, se ha precisado que, a veces, la ausencia de recursos puede ser
constitucionalmente compensada por la jerarquía, integración, composición e
inmediación del tribunal que conoce del asunto. Incluso más, cuando se reconoce
legalmente el derecho al recurso, en el contexto señalado, menos existirá una exigencia
constitucional respecto al tipo específico de recurso, vale decir, apelación conducente
a una doble instancia, o casación, tendiente a revisar los errores de derecho in
procedendo o in iudicando, o reclamación, como sucede en este caso.

Es decir, la exigencia constitucional del derecho al recurso como componente
del debido proceso, “depende de múltiples circunstancias sistémicas y de contexto
procesal, o incluso concretas, y no configura un requisito de validez del juicio per se”
(Rol N° 2.798, c. 16°). Por lo dicho, la decisión de sustituir o modificar el sistema de
acciones y recursos respecto de las decisiones judiciales constituye una problemática
que -en principio- deberá decidir el legislador dentro del marco de sus competencias.

23°. En el caso concreto, el propio artículo 31 del Decreto Ley permite la
interposición de un recurso de reposición, el que fue deducido por las requirentes en
la gestión pendiente y rechazado por el Tribunal. Debe agregarse además la existencia
de las acciones constitucionales que franquea el ordenamiento jurídico, habida
consideración de que la Corte Suprema ejerce la superintendencia directiva,
correccional y económica respecto de los tribunales de la República, entre ellos por
cierto el Tribunal que emitió el informe.

Existen al respecto precedentes en relación a decisiones de los tribunales
superiores de justicia que conocieron de sendos recursos de amparo económico
recaídos en informes emanados de la entonces Comisión Preventiva Central y
emitidos en virtud de lo dispuesto en los artículos 14 y 23 de la Ley Nº 19.542
(sentencias de la Corte Suprema roles Nºs 514-1999 y 1.469-1999). Por otra parte,
también se han deducido, en relación a dicha potestad informativa, recursos de
protección (sentencias roles Nºs 3617-1998 y 3594-1998 de la Corte de Apelaciones de
Santiago), atendido que, en su carácter de acto administrativo, el informe puede llegar
a ser ilegal o arbitrario, como lo puede ser cualquier otro acto emanado de órganos
que no actúan en ejercicio propiamente de la jurisdicción. A lo señalado pueden
agregarse otras acciones como la nulidad de derecho público en contra del informe
por constituir un acto administrativo, como da cuenta el primer requerimiento de
inaplicabilidad presentado ante esta nueva Magistratura Constitucional (Rol
467/2006) en el que la gestión pendiente decía relación con un recurso de ese tipo en
contra de unas bases de licitación.



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CIENTO VEINTE Y TRES




24°. Asimismo, la Corte Suprema ha admitido recursos de reclamación en
ejercicio de las facultades administrativas que ejerce el TDLC que han sido dictadas
en resoluciones de término, pero no así por la vía de informes.

Si un dictamen detecta algún hecho o acto que haya sucedido con anterioridad
y que vulnera la libre competencia, podría existir una situación que luego devinieran
en lo contencioso y pudiese dar origen a una reclamación.

Mientras tanto, el informe que hubo de practicar el TDLC en el caso de la
gestión pendiente no lo lleva a dictar resoluciones de término sino a efectuar un
análisis prospectivo, de riesgo en la eventualidad de que dejara de pagarse la patente,
para concluir si pudiese o no en el futuro atentarse en contra de la libre competencia.

25°. Conviene anotar también que el informe emitido por el TDLC se inserta
dentro de otro procedimiento. En efecto, el inciso sexto del artículo 129 bis 9° del
Código de Aguas establece que el informe debe ser comunicado a la Dirección de
General de Aguas para la determinación que ésta debe efectuar de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 129 bis 8. Tal artículo se refiere al listado que debe
confeccionar el Director General de Aguas con los derechos de aprovechamiento
afectos a la patente.

En consecuencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia solo se limita
a “informar aquello que le es solicitado por la norma que le otorga la potestad
informativa y evitar toda suerte de juicios o proposiciones de regulaciones
particulares en relación con el caso singular que se le ha solicitado informar, que
signifique apartarse de los estrictos términos de la potestad pública específica en
virtud de la cual está actuando dicho tribunal” siendo una potestad eminentemente
técnica y descriptiva (Valdés Prieto, D. ob. cit. p. 599).

Por lo tanto, una vez evacuado el informe, el procedimiento se sigue ante la
DGA, siendo este el organismo encargado de dictar la resolución que produce el efecto
jurídico que los solicitantes del dictamen esperan: cual es la declaración de exención
del pago de la patente por el no aprovechamiento de los derechos de agua de que
gozan.

El artículo 136 del mismo Código dispone que las resoluciones del Director
General de Aguas son susceptibles del recurso de reconsideración y el artículo 137
prevé el recurso de reclamación en contra de las resoluciones de término dictadas por
el Director General de Aguas en conocimiento de un recurso de reconsideración y toda
otra que dicte en el ejercicio de sus funciones. Por lo tanto, frente a la resolución que
dicte la DGA y que no dé lugar a la exención de pago de la patente, existen dichos
medios de impugnación.

26°. En definitiva, el diseño recursivo establecido en la norma impugnada por
las requirentes es concordante con la naturaleza de la potestad dictaminante que ejerce
el TDLC. En tal sentido, en la sentencia Rol N° 1448 este Tribunal señaló que “el
procedimiento dispuesto en el aludido artículo 31 fue especialmente diseñado para el



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CIENTO VEINTE Y CUATRO




ejercicio de las atribuciones administrativas del tribunal antimonopólica y sus
características se entienden desde la perspectiva de la finalidad que el legislador tuvo
en cuenta para su establecimiento” (c. 45°).

En relación con lo anterior se ha precisado que el legislador buscó modelar un
sistema de reclamación amplia en cuanto a la competencia que dicho arbitrio confiere
a la Excelentísima Corte Suprema, pero limitado respecto de los actos susceptibles de
ser recurridos, como lo ha entendido esta Corte, al señalar “[q]ue, en concordancia con
lo antes dicho, del texto del artículo 31 del Decreto Ley Nº 211 no se advierte la
imposición de limitaciones a la actividad jurisdiccional de esta Corte que ha sido
puesta en movimiento a través del recurso de reclamación. El citado precepto legal
sólo restringe su procedencia en relación a las resoluciones que son susceptibles del
mismo, pero no establece limitaciones que pudiesen afectar a la Corte Suprema en el
conocimiento y decisión del recurso. De tal manera, requerida su intervención, ésta
puede conocer del asunto en su integridad” (Rol N° 4.797-2008, c. 8°). En efecto, “el
diseño dispuesto por el legislador buscó equilibrar, por una parte, el carácter
especializado y complejo de los asuntos sobre libre competencia, asegurando el
derecho a recurrir de las partes, con dotar de plena competencia a la Excelentísima
Corte Suprema en esta materia, de otra, con lo cual se comprende un régimen
recursivo acotado tanto en los medios de impugnación como en las resoluciones
recurribles, pero amplio en la esfera del conocimiento que, para resolverlos, se le
reconoce a dicha Corte” (Rol N° 6019 c. 21°).

En relación a los recursos, y a la restricción que se establece, esta Magistratura
ha expresado “[h]ay que considerar que la sentencia definitiva es susceptible de
reclamación ante la Corte Suprema. Finalmente, hay otra serie de resoluciones que, en
el marco de la Ley del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, tampoco son
objeto de recursos. No vemos, por tanto, arbitrariedad en ese diseño, el cual
corresponde configurar al legislador” (artículo 19, N° 3) (STC Rol N° 3130, c. 22°).

27°. Específicamente el precepto impugnado en estos autos “fue especialmente
diseñado para el ejercicio de las atribuciones administrativas del tribunal
antimonopólico y sus características se entienden desde la perspectiva de la finalidad
que el legislador tuvo en cuenta para su establecimiento.” (Rol 1448 c. 45), de modo
que los Ministros que suscriben este voto no consideran que se infrinja el debido
proceso legal asegurado en el artículo 19 N° 3, inciso sexto, de la Constitución.

28°. Asimismo, no debe olvidarse que el legislador discutió incorporar el
recurso de reclamación como medio para impugnar los informes ante la Corte
Suprema en dos oportunidades.

Como consta en la Historia de la Ley N° 19.911, que Crea el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, el proyecto del Ejecutivo establecía que las
resoluciones o informes que dictara el Tribunal de la Libre Competencia no serían
susceptibles de recurso alguno. En el primer trámite constitucional, según consta en
el segundo informe de la Comisión de Constitución y Economía Unidas, se acordó que



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0000125
CIENTO VEINTE Y CINCO




sería procedente el recurso de reposición atendido el siguiente debate: “La indicación
número 79, del Honorable Senador señor Novoa, propone modificar el inciso segundo,
para disponer que tales resoluciones o informes serán susceptibles del recurso de reclamación
referido en el artículo 17 L. El Honorable Senador señor Novoa afirmó que, en el ejercicio de
estas atribuciones, el Tribunal podrá hacer declaraciones, incluso afirmando que determinado
acto o convención es contrario a la libre competencia. Por eso, es necesario contemplar algún
mecanismo que permita reclamar -o apelar, conforme a la nomenclatura ahora acordada- de la
decisión que se adopte. Anticipó que no tenía inconveniente en que, como alternativa a su
propuesta, se adoptara otra fórmula que signifique una mayor rapidez desde el punto de vista
procesal. Los señores representantes del Ejecutivo manifestaron su desacuerdo con la
indicación, porque se trata de materias no contenciosas, respecto de las cuales no es pertinente
conceder tal recurso. Algunos de los señores Senadores integrantes de las Comisiones Unidas
observaron que también es posible presentar recursos en asuntos no contenciosos y que, en la
especie, por los efectos de estos pronunciamientos, es aconsejable contemplarlos para quienes
no se conformen con ellos. Al término del debate, las Comisiones Unidas resolvieron
contemplar la posibilidad de interponer el recurso de reposición, en caso de que no se compartan
los criterios que formule el Tribunal en el ejercicio de estas atribuciones. El Honorable Senador
señor Parra dejó constancia que, pese a que el tema ya ha sido resuelto por las Comisiones
Unidas, estima absolutamente inadecuado entregar al Tribunal el conocimiento preventivo de
las materias relacionadas con la libre competencia, porque no se condice con su naturaleza de
órgano jurisdiccional y debería ser asumido por la Fiscalía Nacional Económica”.
Posteriormente, en segundo trámite constitucional, el primer Informe de las
Comisiones Unidas de Constitución y Economía precisó que “las resoluciones o informes
que dicte o emita el Tribunal en las materias a que se refiere este artículo, podrán ser objeto de
los recursos de reposición y de nulidad.” Durante la discusión en Sala, el diputado Saffirio,
informando del proyecto, expuso que: “Las resoluciones o informes que dicte o emita el
tribunal en las materias a que se refiere este artículo, podrán ser objeto de los recursos de
reposición y de nulidad, sin perjuicio del recurso de protección y amparo económico, si
procedieran, por infracción a lo dispuesto en los Nºs. 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución
Política.” El Senado, sin embargo, rechazó todas las modificaciones y por indicación
sustitutiva del Ejecutivo aprobada en la Comisión Mixta se estableció finalmente que
“las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que se refiere este
artículo, podrán ser objeto del recurso de reposición. Las resoluciones que fijen condiciones que
deban ser cumplidas en actos o contratos podrán también ser objeto del recurso de
reclamación”. Mediante la Ley N° 20.361 se reemplazó la oración "Las resoluciones que
fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos podrán también ser objeto de
recurso de reclamación" por "Las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones, sólo
podrán ser objeto del recurso de reclamación a que se refiere el artículo 27. Dicho recurso deberá
ser fundado y podrán interponerlo el o los consultantes, el Fiscal Nacional Económico y
cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto
en el número 1."




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0000126
CIENTO VEINTE Y SEIS




29°. Por otra parte, el proyecto de la Ley N° 20.945, que Perfecciona el sistema
de Defensa de la Libre Competencia, proponía intercalar en el inciso segundo del
artículo 31, entre la frase “sea que fijen o no condiciones” y la expresión “, sólo”, la
siguiente frase “y los informes” permitiendo impugnar los informes mediante el
recurso de reclamación. Sin embargo, lo anterior fue reparado por la Corte Suprema
al expresar que “Esta Corte Suprema en informes anteriores (Oficio 3 de junio de 2003,
AD 195-44) ha hecho presente su disconformidad con asignar esta competencia,
netamente administrativa, al TDLC, cuyas decisiones deben enmarcarse en el plano
jurisdiccional. Es del caso que el informe, por su naturaleza jurídica, no participa del
carácter de resolución judicial susceptible de ser impugnada y de revisión por un
Tribunal Superior. Tal como lo ha asentado el Tribunal Constitucional los Informes
“revisten el carácter de actos administrativos habilitantes establecidos por el
legislador” (sentencia de 7 de septiembre de 2010, autos Rol N° 1448-09), por la vía de
disponer que se evacúen, en diversos cuerpos normativos cuando se requiere un
dictamen eminentemente técnico, verbigracia, Ley General de Servicios Eléctricos, Ley
General de Telecomunicaciones, Ley General de Servicios Sanitarios, etc. En tales
condiciones, no resulta coherente la satisfacción de una exigencia legal, de carácter
técnico, con establecer un medio de impugnación respecto del contenido de ese
presupuesto habilitante, para ante un tribunal superior, estrictamente jurisdiccional”
(Oficio N° 52-2015 CS, p. 35 HL N° 20.945).

30°. De acuerdo entonces a lo que se ha expresado, si el legislador consideró
que tal régimen debía ser acotado por las características propias de la materia sobre
que recae la jurisdicción del TDLC, los reproches formulados en el requerimiento
constituyen, por lo tanto, alegaciones abstractas en contra de la decisión legislativa de
impedir la interposición de un recurso de reclamación en contra de un dictamen
fundadas en la afectación a las garantías de un racional y justo procedimiento y,
dentro de ello, el derecho al recurso, por cuanto tal informe constituye una opinión o
juicio emitido por un órgano técnico especializado que conduce a que en definitiva
deba pronunciarse la DGA y cuya resolución de término puede llegar a ser
impugnada ante un tribunal.

31°. Al respecto cabe además recordar que la doctrina jurisprudencial de este
órgano constitucional ha resuelto que a esta Magistratura no le corresponde crear, ni
otorgar recursos. Esa es una decisión del legislador, a quien le corresponde ponderar
el impacto que la apertura de los recursos genera en el sistema. Todo lo anterior resulta
relevante porque mediante la presente inaplicabilidad no sólo se busca que este
Tribunal permita al juez prescindir de aplicar la regla cuestionada en el caso concreto
al momento en que tome su decisión, sino también se busca que por tal supresión se
habilite a presentar un recurso de reclamación en una situación no prevista por el
legislador.

En esta materia entonces no es posible concebir que mediante el arbitrio de la
inaplicabilidad se pueda configurar un nuevo medio impugnativo, tomando en




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CIENTO VEINTE Y SIETE




consideración que el artículo 93, N°6 de la Constitución Política otorga una impronta
de legislador negativo a esta judicatura, que en ningún caso permitiría optar por la
creación de algún recurso. En otras palabras, el Tribunal Constitucional no está
llamado a suplir lo que el legislador no ha hecho, sino que sólo a anular o dejar sin
efecto el producto de la obra legislativa que resulte contraria a la Constitución en su
aplicación a un caso concreto.

VI. IGUALDAD ANTE LA LEY

32°. Se ha alegado, por otra parte, que existiría una vulneración a la garantía
constitucional de la igualdad ante la ley y de no discriminación arbitraria.

Debe tenerse presente que la misma no es una garantía absoluta, en la medida
que lo prohibido por la normativa constitucional es el establecimiento de diferencias
de carácter arbitrario, quedando la posibilidad de establecer distinciones razonables
entre quienes no se encuentran en una misma condición o posición, si la misma es
relevante. Estas diferencias no podrán ser arbitrarias ni indebidas, por lo que deben
fundamentarse en presupuestos razonables y objetivos, y tanto su finalidad como sus
consecuencias deben ser adecuadas, necesarias, proporcionadas (en este sentido ver
STC 1469, cc. 12º a 15º y STC 2841, c. 9º).

Así, si bien cabe al legislador formular diferencias o estatutos especiales, tales
distinciones son constitucionalmente admisibles sólo cuando obedecen a
presupuestos objetivos, pertinentes y razonables; cuando resultan proporcionadas e
indispensables y cuando su propósito sea perseguir finalidades necesarias y tolerables
(STC 1502, c. 11º) (En el mismo sentido, STC 3121, c. 14º).

33°. Ese escrutinio supone, en primer término, determinar cuál es el universo
de aquellos que deben ser tratados como iguales y, en este sentido, sólo cabe desechar
la argumentación planteada por el actor, pues el trato igual debe darse entre aquellos
que se encuentran regidos por leyes especiales en cuanto a la tramitación de un
procedimiento y no entre estos últimos y los afectos a los procedimientos ordinarios.

Tal como ha expresado esta Magistratura, dentro de la libertad de que goza el
legislador para configurar los procedimientos –siempre que respete las exigencias de
racionalidad y justicia- puede dar un trato diverso a situaciones que, objetivamente,
son disímiles, esto es, a aquellas que, por su propia naturaleza o por el tipo de interés
comprometido, exijan una tramitación más rápida y eficaz. En este contexto, lo que
resultaría irrazonable sería que, dentro del universo de aquellos que están afectos a
procedimientos especiales e, incluso, al mismo procedimiento especial, se produjeran
diferencias injustificadas.

34°. En el caso del inciso final del artículo 31 del DL 211 no se advierte
arbitrariedad alguna en la exclusión del recurso de reclamación.

En primer lugar, debe tenerse presente que el informe es dictado por un órgano
técnico y especializado conformado por cinco integrantes, dentro de los cuales su




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CIENTO VEINTE Y OCHO




presidente debe haber tenido una destacada actividad profesional o académica
especializada en materias de libre competencia o en Derecho Comercial o Económico.
Además, se compone de otros cuatro profesionales universitarios expertos en materias
de libre competencia, dos de los cuales deberán ser abogados y dos licenciados o con
post grados en ciencias económicas. Al respecto, como se afirmó previamente, la
ausencia del recurso está constitucionalmente compensada por la composición del
Tribunal.

Por otra parte, el acto emitido por el TDLC recae sobre una situación específica
que amerita un tratamiento jurídico diverso. En efecto, como ya se ha dicho, el Informe
del TDLC es un acto evacuado en ejercicio de la potestad informativa que solo tiene
por objeto pronunciarse sobre las condiciones de competencia de un mercado
determinado, sin resolver una controversia entre partes. En efecto, como precisa la
doctrina: “la potestad informativa tiene por finalidad describir la estructura y grado de
competencia en un mercado singular sin pronunciarse sobre la contradictoriedad específica de
un determinado acto o contrato ejecutado o por ejecutarse con la libre competencia.” (Domingo
Valdés Prieto, ob. cit., p. 636). El informe se caracteriza por su carácter eminentemente
técnico y su escaso contenido jurídico normativo.” (Valdés Prieto, ob. cit. p. 598).

Además, debe tenerse en cuenta el inciso quinto del artículo 129 bis 9, el cual
prescribe: “Esta declaración podrá ser dejada sin efecto por el mismo Tribunal, si
existe un cambio en las circunstancias que dieron origen a la exención” y, por lo tanto,
las conclusiones a que llegue en su dictamen pueden mutar según las variaciones o
cambios que experimenten los mercados relevantes y competidores objeto del
respectivo análisis.

35°. En armonía con la naturaleza de la atribución en virtud del cual el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia emite el informe que fuera impugnado por el
requirente en la gestión pendiente, dicho organismo precisó que “no puede perderse
de vista que lo que el Código de Aguas mandata a este Tribunal es un informe, el que
por su naturaleza no jurisdiccional no lo habilita para emitir pronunciamientos sobre
eventuales conductas anticompetitivas -lo que es propio de un procedimiento
contencioso- sino sobre las condiciones de competencia de un mercado determinado”
(párrafo 26 del Informe N° 15/2020)

36°. Por último, debe considerarse que de la revisión de la historia fidedigna
del establecimiento de la preceptiva legal que se cuestiona resulta evidente que se tuvo
en cuenta la naturaleza jurídica de los informes.

El hecho de que el legislador haya discutido y decidido excluir la procedencia
del recurso de reclamación en contra de los informes en dos oportunidades es
determinante para comprender sus características.

Así, durante la tramitación de la Ley N° 19.911 si bien hubo la intención de
introducir una modificación destinada a conceder el recurso de reclamación en contra
del informe, finalmente ella fue desechada. Luego, en la discusión legislativa de la Ley




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CIENTO VEINTE Y NUEVE




N° 20.945 también se debatió sobre la incorporación de la procedencia del recurso de
reclamación, sin embargo, teniendo en consideración lo expuesto por la Corte
Suprema -en cuanto a que no resultaba coherente establecer un medio de
impugnación por el carácter técnico del Informe que emite el TDLC, lo cual era
contradictorio con la naturaleza estrictamente jurisdiccional del Tribunal superior-, el
legislador decidió no incorporar el recurso de reclamación como medio de
impugnación en contra del informe.

37°. Por los razonamientos ya expuestos, quienes suscriben este voto no
divisan entonces fundamentos suficientes para estimar que la aplicación del artículo
31, inciso final, del DL N° 211, a la gestión que pende ante la Corte Suprema, importe
una vulneración al derecho a la igualdad ante la ley asegurado en el numeral 2° del
artículo 19 constitucional.

VII. DEFECTOS FORMALES DE QUE ADOLECE LA ACCIÓN

38°. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, esta judicatura constitucional
ha razonado con anterioridad que, si bien una de sus salas puede dar por cumplido el
requisito de admisibilidad, el pleno de este Tribunal puede formular un rechazo
formal acerca de la procedencia de un requerimiento como resultado del examen que
le compete realizar (STC Roles 2.693, 2.881, 3.146, 5.192, entre otras).

39°. Pues bien, debe tenerse presente que la declaración de inaplicabilidad
solicitada por la actora no puede tener el efecto que se le atribuye en el libelo. En
efecto, la gestión de la que pende el requerimiento recae en un recurso de hecho
interpuesto por la requirente en contra de la resolución del TDLC que no dio a lugar
el recurso de reclamación interpuesto por la misma parte.

La doctrina define el recurso de hecho como “[a]quel acto jurídico procesal de
parte que se realiza directamente ante el Tribunal superior jerárquico, a fin de solicitarle que
enmiende con arreglo a derecho la resolución errónea pronunciada por el inferior acerca del
otorgamiento o denegación de una apelación interpuesta ante él” (Maturana Miquel, C. &
Mosquera Ruiz, M. (2010). Los Recursos Procesales. Ed. Jurídica de Chile. p. 223)

Hay que recordar que el recurso de hecho se interpone ante el tribunal superior
para ser conocido y resuelto por ese mismo tribunal. Es un recurso extraordinario,
cuya procedencia está condicionada a causales taxativamente enumeradas en la ley; y
es un recurso de libre interposición. Y su sentido es precaver que el juez inferior
decida, a su propio arbitrio, si procede, o no, la apelación que se deduzca en contra de
sus resoluciones en los supuestos que se contemplan en los artículos 196, 203, 204, 205
y 206 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, nada de lo planteado en este requerimiento puede ser
resuelto por esa vía, puesto que la resolución que no concede un recurso de
reclamación no se encuentra dentro de las hipótesis de procedencia del recurso de
hecho, en ninguna de sus vertientes,




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CIENTO TREINTA




40°. Por todas las consideraciones ya expuestas, a juicio de los ministros que
suscriben este voto de minoría, el Tribunal Constitucional debió rechazar el
requerimiento de autos.



Redactó la sentencia el Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN y la
disidencia, la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO.



Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 9847-20-INA


Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su
Presidente, Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, y por sus Ministros señor
IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, señores GONZALO
GARCÍA PINO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO
VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, Y Ministros señores
MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES.

Se certifica que los Ministros SEÑORES JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, IVÁN
ARÓSTICA MALDONADO, señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL y señor GONZALO
GARCÍA PINO concurren al acuerdo, pero no firman, por haber cesado en sus
funciones.

Firma el señor Presidente del Tribunal, y se certifica que los demás señora y
señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en
dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas
ante la alerta sanitaria existente en el país.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica
Barriga Meza.




Cristián Letelier Aguilar María Angélica Barriga Meza
Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional
Fecha: 03-06-2022 Fecha: 03-06-2022


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