INA-STC

Texto completo

0000491
CUATROCIENTOS NOVENTA Y UNO




2021

REPÚBLICA DE CHILE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
____________
Sentencia

Rol 9920-2020

[2 de noviembre de 2021]
____________

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 129 BIS 5°
DEL CÓDIGO DE AGUAS


AGRÍCOLA Y FORESTAL TORREÓN LIMITADA
EN EL PROCESO ROL N° 311-2019-CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SEGUIDO ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, EN
CONOCIMIENTO DE LA CORTE SUPREMA BAJO EL ROL N° 2637-2020



VISTOS:

Con fecha 14 de diciembre de 2020, Agrícola y Forestal Torreón Limitada, ha
presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del
artículo 129 bis 5° del Código de Aguas, en el proceso Rol N° 311-2019-Contencioso
Administrativo, seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en conocimiento
de la Corte Suprema bajo el Rol N° 2637-2020.



Precepto legal cuya aplicación se impugna

El texto de los preceptos impugnados dispone:



“Código de Aguas

(…

ARTICULO 129 bis 5°- Los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio
permanente, respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas en el inciso




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CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS




primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos
caudales medios, al pago de una patente anual a beneficio fiscal.

La patente a que se refiere este artículo se regirá por las siguientes normas:

a) En los primeros cinco años, los derechos de ejercicio permanente, cuyas aguas
pertenezcan a cuencas hidrográficas situadas en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas
inclusive, pagarán una patente anual cuyo monto será equivalente a 1,6 unidades tributarias
mensuales, por cada litro por segundo.

Respecto de los derechos de aprovechamiento cuyas aguas pertenezcan a cuencas
hidrográficas situadas en las Regiones Sexta a Novena, ambas inclusive, la patente será
equivalente a 0,2 unidades tributarias mensuales, por cada litro por segundo, y para las
situadas en las Regiones Décima, Undécima y Duodécima, ascenderá a 0,1 unidad tributaria
mensual por cada litro por segundo.

b) Entre los años sexto y décimo inclusive, la patente calculada de conformidad con
la letra anterior se multiplicará por el factor 2, y

c) Desde el año undécimo en adelante, se multiplicará por el factor 4.

Para los efectos de la contabilización de los plazos de no utilización de las aguas,
éstos comenzarán a regir a contar del 1 de enero del año siguiente al de la fecha de publicación
de esta ley. En el caso de derechos de aprovechamiento que se constituyan o reconozcan con
posterioridad a tal fecha, los plazos se computarán desde la fecha de su constitución o
reconocimiento.

Estarán exentos del pago de patente aquellos derechos de aprovechamiento cuyos
volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean
inferiores a 10 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive,
y a 50 litros por segundo en el resto de las Regiones.”.



Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al
conocimiento y resolución del Tribunal

Explica la parte requirente que la gestión pendiente corresponde a un recurso
de casación interpuesto para ante la Corte Suprema respecto de la sentencia que dictó
la Corte de Apelaciones de Santiago al rechazar un recurso de reclamación interpuesto
contra una resolución de la Dirección General de Aguas, que desestimó una solicitud
de reconsideración interna, a su turno, contra una resolución de dicho ente que
incluyó, en el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de
patente a beneficio fiscal por no utilización de las aguas, de los que es titular.

Indica que es dueña de derechos de aprovechamiento consuntivos,
permanente y continuo, de aguas superficiales y corrientes, inscritos en el Registro de
Propiedad de Aguas del año 2014, del Conservador de Bienes Raíces de Río Bueno.
Señala que, como el punto de captación original de los derechos de aguas adquiridos




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CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES




por Agrícola y Forestal Torreón se encontraba “aguas arriba” de los predios de ésta,
se hizo necesario inscribirlos en el Catastro Público de Aguas de la Dirección General
de Aguas y solicitar el traslado de su ejercicio hacia un predio de su propiedad. Dicha
solicitud fue presentada en octubre de 2015 y se tramitó ante la Dirección General de
Aguas de Los Ríos.

La solicitud de traslado fue resuelta por resolución de mayo de 2016,
autorizándose el traslado de los derechos de aprovechamiento de aguas a un nuevo
punto de captación ubicado dentro de un predio de propiedad de la requirente. Acota
que, en lo resolutivo de la resolución, se estableció un nuevo caudal ecológico que
aumentó exponencialmente el previamente establecido, nuevo caudal que, en algunos
meses, es mayor al caudal real del río, lo que hace impracticable el uso de los derechos
de aprovechamiento de su titularidad. Por dicha razón presentó recurso de
reconsideración, sólo en torno a lo ya indicado, el que fue rechazado en enero de 2019.
No obstante lo anterior, agrega, adquirió por sus propios medios tecnología para
hacer uso efectivo de las aguas en aquella porción que se encuentra legalmente
facultada para utilizar.

En dicho contexto, fue publicada, en enero de 2019 en el D.O., la resolución de
la Dirección General de Aguas de diciembre de 2018, que fijó el listado de derechos de
aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente a beneficio fiscal por la no
utilización de las aguas. Aparecieron las patentes N°s 6691 y 6694, asociadas a
derechos de su propiedad.

En razón de que, como se señaló, no puede extraer el recurso hídrico sin
infringir las normas sobre determinación y cuidado del caudal ecológico. Por ello fue
que interpuso recurso de reconsideración, el que fue desestimado, recurriendo, luego,
de reclamación a la Corte de Apelaciones de Santiago, recurso también rechazado por
lo que interpuso para ante la Corte Suprema recursos de casación en la forma y en el
fondo, los que se encuentran en estado de acuerdo de admisibilidad, según se lee en
certificación que rola a fojas 13.

Fundando el conflicto constitucional, señala que la norma cuestionada
impone un gravamen injusto y desproporcionado por el no uso de sus derechos de
aprovechamiento de aguas, vulnerando las garantías consagradas en el artículo 19
números 20, 24 y 26 de la Constitución.

Explica que, de conformidad con los artículos 129 bis 20 y 129 bis 21 de Código
de Aguas, la patente por no uso de los derechos de aprovechamiento de aguas
constituye un tributo. Y, si bien el establecimiento de una patente por no uso no es un
tributo desproporcionado o injusto en abstracto, el resultado de su aplicación, cuando
dicho tributo nace como consecuencia de la imposibilidad de hacer uso de los
derechos de parte del administrado, determina que el dicho tributo resulte
esencialmente injusto, considerando el principio de servicialidad del Estado conforme
lo prevé el artículo 1°, inciso cuarto, de la Constitución.




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CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO




En la gestión pendiente el evento que causa la obligación de pagar el tributo a
la requirente señala, a fojas 8, se produce por una circunstancia ajena a su esfera de
control. El no uso de la totalidad de los derechos de aprovechamiento de aguas, que
constituye el hecho gravado, no depende de la decisión del contribuyente, sino de una
situación que escapa de su arbitrio.

A lo anterior añade que se atenta contra su derecho de propiedad, en razón de
que el desembolso resulta, en los hechos, un detrimento patrimonial injusto o
arbitrario.

Agrega, según la disposición del artículo 19 N° 26 de la Constitución, que la
garantía esencial de estos derechos se vulnera. Se genera un desbalance inadmisible
frente a la Constitución. Explica la requirente que los jueces de fondo deberán aceptar
que la requirente se encuentra gravada con el pago de patentes por no uso de sus
derechos de aprovechamiento de aguas, pese a que esa circunstancia, el hecho
gravado, le es inimputable, siendo imposible cumplir con su obligación de respetar el
caudal mínimo ecológico que se le ha impuesto y, al mismo tiempo, hacer uso de su
derecho de aprovechamiento de aguas.

Así, señala a fojas 9 que la declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artículo 129 bis 5 del Código de Aguas, al caso específico de
la gestión pendiente, permitirá dar protección y satisfacer las garantías
constitucionales de la requirente.

Por lo expuesto solicita que el libelo sea acogido.



Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Segunda Sala con fecha 15 de
diciembre de 2020, a fojas 158, disponiéndose la suspensión del procedimiento.

Por resolución de 30 de diciembre de 2020, a fojas 184, fue declarado admisible,
otorgándose traslado de fondo.



A fojas 339, con fecha 18 de enero de 2021, evacúa traslado la Dirección
General de Aguas, solicitando el rechazo del requerimiento

Señala, citando precedentes de este Tribunal, que, a través del requerimiento
de inaplicabilidad presentado, la actora busca la creación de una nueva causal de
exención al pago de patente por no uso. Precisa que esta Magistratura no resuelve el
conflicto de fondo, sino que determina, en el caso específico en atención a las
consideraciones de hecho, si la aplicación de un precepto legal vulnera la
Constitución, por lo que la declaración de inaplicabilidad no crea una nueva
disposición.




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CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO




Indica que se ha razonado en la jurisprudencia constitucional que el derecho
de aprovechamiento en sí mismo constituye una prerrogativa que habilita a su titular
para usar, gozar y disponer de las aguas objeto del mismo, en la forma y en la medida
en que ha sido constituido o reconocido y que, como tal, es independiente de futuras
y eventuales modalidades de ejercicio que la Administración pueda aplicar en
conformidad a la legalidad vigente.

Así, no se tiene, en la especie, afectación de los derechos que se señalan en el
requerimiento; no hay perjuicio para accionar de inaplicabilidad; y la norma
cuestionada, siguiendo lo fallado, busca contribuir al bien común y a la conservación
del patrimonio ambiental.

En cuanto a los antecedentes de la disposición cuestionada, señala que ésta fue
incorporada al Código de Aguas en junio de 2005 para solucionar la grave situación
de acaparamiento de derechos de aprovechamiento de aguas existente en el país, con
fines especulativos, los que se adquirían en forma gratuita y a perpetuidad y se
mantenían ociosos a la espera de que su valor se elevara, situación que se agrava
considerando que el agua es un elemento esencialmente escaso y necesario para todo
proceso productivo, bloqueando y/o impidiendo el desarrollo de nuevos proyectos.

La implementación de la patente por no uso tuvo por objeto incentivar el uso
real y efectivo del recurso, sancionando a los especuladores que mantenían en forma
ociosa, gratuita y a perpetuidad el elemento. La jurisprudencia de la Corte Suprema,
de las Cortes de Apelaciones, y de la Contraloría General de la República, han
ratificado que su aplicación permite gravar aquellos derechos de aprovechamiento de
aguas que no cuentan con las obras que se acrediten el uso efectivo del recurso.

En cuanto a los conflictos constitucionales denunciados, indica que éstos no se
producen. Al alegarse por la requirente que el cobro de patente por no uso no
contempla dentro de sus excepciones la existencia del establecimiento de un caudal
ecológico mínimo, se tiene que la petición formulada más bien trata de una omisión
dentro de la normativa y no de una infracción que genere su inconstitucionalidad.

Añade que las excepciones son de derecho estricto y deben aplicarse de manera
restrictiva, criterio compartido no solo por la requerida, expone, sino que, también,
por la Contraloría General de la República y los Tribunales Superiores de Justicia, por
tanto, es improcedente que genere una excepción al cobro de patente por no uso no
dispuesta en la ley, dado que se encuentra sujeta al principio de legalidad de la acción
contemplado en el artículo 6° de la Constitución.

Los derechos de aprovechamiento de aguas que tiene la requirente no se
encuentran impedidos por la aplicación de un caudal ecológico, sino que, por el
contrario, por su decisión, al no construir las obras necesarias para hacer uso del
derecho en su integridad, siendo injustificable incorporar este hecho voluntario y
dependiente de la voluntad del administrado como una excepción del pago de patente
por no uso.




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CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS




Conforme el Código de Aguas, como lo disponen sus artículos 8, 9, y 60, el uso
del derecho de aprovechamiento de aguas debe realizarse de acuerdo a los requisitos
y reglas de dicho Código, a través de los medios necesarios para su ejercicio,
pudiendo, a su costa, el titular, realizar las obras indispensables para ello.

Así, indica, carece de sustento la afirmación del requerimiento en cuanto que
no podría ejercer sus derechos.

Agrega, analizando la argumentación del requerimiento en torno a
vulneración al artículo 19 N° 24, de la Constitución, que no existe perjuicio. Lo que
pretende la requirente es no pagar patente por no uso de las aguas, esto es, que se
anule la resolución que fijó el listado de aguas afectos al pago de patente por no uso.

Al no existir perjuicio, agrega, es improcedente dejar sin efecto el cobro de
patente respecto de la requirente.

En lo que respecta a la infracción denunciada al artículo 19 N° 20 de la
Constitución, refiere la Dirección General de Aguas que, siguiendo los requisitos
jurisprudenciales para que una diferencia pueda ser tenida como constitucional a
través del testo o juicio de proporcionalidad, que la norma no infringe el principio de
legalidad, dado que la circunstancia de que la precisión cuantitativa de la base
imponible quede entregada a la autoridad de aplicación del impuesto, como ocurre
en los tributos ad valorem, en que el establecimiento de la base de cálculo para la
aplicación de la tasa es efectuado por la administración tributaria, cumple con los
procedimientos y criterios de avaluación o determinación contemplados en la ley.

Acota que el fin de la norma es legítimo, buscando que el requirente titular de
los derechos de aprovechamiento los use y no los retenga en su propiedad si no puede
o no desea utilizarlos. A lo anterior agrega que se trata de una medida restrictiva
adecuada y necesaria. Sin ésta se continuaría con la acumulación de derechos de aguas
en forma desmesurada sin que exista un uso actual o futuro previsible, sino que,
únicamente, con la posibilidad de lucrar con ellos. Y la norma es adecuada para
solucionar este problema.

Finalmente, analizando la proporcionalidad en sentido estricto, señala que no
se trata de un tributo injusto o confiscatorio. Por lo anterior, solicita el rechazo del
requerimiento.



Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 1 de julio de 2021 se verificó la vista de la causa,
oyéndose la relación pública y los alegatos del abogado David Navea Moya, por la
requirente, y del abogado Francisco Javier Silva Soto, por la Dirección General de
Aguas. Se pospuso la adopción de acuerdo, disponiéndose como medida para mejor
resolver la incorporación al expediente de la causa seguida bajo el Rol N° 27.636-19,
de la Corte Suprema, y del proceso Rol N° 113-2019-Contencioso Administrativo, de




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CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE




la Corte de Apelaciones de Santiago, piezas acompañadas según certificación que rola
a fojas 374.

Con fecha 27 de julio de 2021 se adoptó acuerdo, conforme fue certificado por
el relator de la causa.



Y CONSIDERANDO:



ANTECEDENTES DE LA CONTROVERSIA

PRIMERO.- Que el artículo 93 Nº 6 de la Constitución Política de la República
establece como atribución del Tribunal Constitucional "resolver, por la mayoría de sus
miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier
gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución";

SEGUNDO.- Que la misma norma constitucional expresa, en su inciso
undécimo, que en este caso "la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o
por el juez que conoce del asunto" y que "corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal
declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia
de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto
legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación
esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley";

TERCERO. - Que a fojas 1 del expediente constitucional de autos, Agrícola y
Forestal Torreón Limitada interpone requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad respecto del artículo 129 bis 5° del Código de Aguas, solicitando
a esta Magistratura constitucional que lo acoja declarando que la precitada norma
resulta inaplicable en la causa caratulada “Agrícola y Forestal Torreón Limitada con
MOP, Dirección General de Aguas”, Rol Ingreso Corte 311-2019 de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, actualmente radicada ante la Excma. Corte Suprema para
conocer los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por aquélla,
Rol Ingreso Corte 2637-2020, por ser contraria a los derechos reconocidos en el artículo
19 números 20, 24 y 26 de la Constitución Política de la República.

CUARTO.- Que tal como se ha señalado en los vistos de esta sentencia,
concretamente en la “Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido
al conocimiento y resolución del Tribunal”, la requirente solicita a este Tribunal que
declare inaplicable el referido precepto legal en la correspondiente gestión judicial,
consistente en los referidos recursos de casación en la forma y fondo, tramitados ante
la Corte Suprema, interpuestos respecto de la resolución de la reclamación de
ilegalidad pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, toda vez que su
aplicación constituiría un gravamen injusto y desproporcionado por el no uso de sus
derechos de aprovechamiento de aguas.




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CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO




QUINTO .- Que la requirente aduce que el nuevo caudal ecológico mínimo
es, en algunos períodos del año, mayor al caudal del río Currileufu, lo que haría
impracticable el uso de los derechos de aprovechamiento de agua. Agrega que los
derechos de aprovechamiento de aguas se encuentran sujetos a un caudal ecológico
mínimo que hace imposible extraer el recurso hídrico sin infringir las normas sobre
determinación y cuidado del referido caudal,

SEXTO.- Que la requirente estima que la exigencia legal del precepto
impugnado vulnera, por una parte, la garantía de la igual repartición de las cargas,
establecida en el numeral 20 del artículo 19, por cuanto el pago de patente por el no
uso del recurso hídrico constituiría en la especie un tributo desproporcionado o
injusto y, por otra parte, el derecho de propiedad del numeral 24 del mismo precepto
constitucional, generándole -en su concepto-, el cobro de patente por no uso del
derecho un detrimento patrimonial. Agrega que también se vulnera la garantía del
contenido esencial de los derechos, consagrada en el numeral 26 de la Constitución.



CONSTITUCIÓN Y MEDIOAMBIENTE

SÉPTIMO.- Que, previo a entrar a dilucidar y resolver el aparente conflicto
de constitucionalidad que se somete al juzgamiento de esta magistratura
constitucional, es importante tener presente y definir algunos aspectos
constitucionales y legales del derecho ambiental y del bien jurídico que protege, esto
es, el medioambiente y la naturaleza;

OCTAVO.- Que es un hecho que el constituyente incorporó original y
tempranamente en el texto de la Constitución de 1980 -e incluso en el D.L. 1.552, Acta
Constitucional Nº 3 de 11.09.1976-, como obligación iusfundamental, la protección
ambiental, consagrando en el numeral 8 del artículo 19 el deber del Estado de velar
para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea
afectado y tutelar la preservación de la naturaleza, así como también, la conservación
del patrimonio ambiental en cuanto función social de la propiedad, según consta en
el numeral 24 del mismo artículo antes citado. De suerte que la garantía de vivir en un
medio ambiente libre de contaminación no sólo constituye un derecho fundamental
de naturaleza individual y social a la vez, sino, además, un deber de protección, en
vistas a la necesidad de hacerlo efectivo, no quedando como un mero enunciado flatus
vocis. Tal es así, que la Constitución además estableció la acción o recurso de
protección especial, en el inciso segundo del artículo 20, a fin de garantizar
efectivamente el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación por
actos u omisiones ilegales imputables a una autoridad o persona determinada;

NOVENO.- Que, recurriendo a la interpretación emanada de la dogmática
nacional ha señalado al respecto que “la nuestra es una Constitución que, desde el punto
de vista de la regulación del ambiente, puede calificarse de integral, pues, tal como se ha
señalado, junto con reconocer el derecho a un ambiente adecuado y contemplar un mecanismo




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CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE




excepcional para resguardar su ejercicio legítimo, impone obligaciones y también atribuciones
al Estado en orden a proteger ese derecho y establecer ciertas limitaciones sobre el ejercicio de
otros derechos fundamentales y establecer ciertas limitaciones sobre el ejercicio de otros
derechos fundamentales. En suma, aborda el tema ambiental sustantiva y adjetivamente, y lo
coloca en una lógica de relación con otras prerrogativas que, en términos teóricos, deviene en
un desarrollo sustentable regulado, todo lo cual lo logra a partir de sólo dos disposiciones
(artículo 19 Nºs 8 y 24 y artículo 20.2)” (Guzmán, Rodrigo, La Regulación Constitucional
del Ambiente en Chile, Aspectos sustantivos y adjetivos, historia, doctrina y
jurisprudencia, 2010);

DÉCIMO.- Que lo anterior no viene a ser más que una manifestación del
mandato constitucional del artículo 5º, el cual dispone el deber de los órganos del
Estado de respetar y promover los derechos esenciales de la naturaleza humana
garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes. Y este mandato no puede entenderse como
una simple norma programática o una declaración de buenas intenciones, en cuyas
manos el Estado podría dar o no cumplimiento discrecionalmente, según las
circunstancias o justificaciones arbitrarias. Al contrario, este mandato es imperativo y
viene a configurar una dimensión avanzada del propio Estado de derecho, bajo la
expresión que se ha venido acuñando en la doctrina comparada, de Estado
mediambiental de derecho (en expresión de Montoro Chiner), lo que “supone sobre todo
importantes consecuencias prácticas. Destacamos dos: La juridificación de los conflictos
ambientales y la afirmación del principio de legalidad ambiental” (Jesús Jordano Fraga,
Derecho Ambiental del siglo XXI);

DÉCIMO PRIMERO.- Que sin perjuicio de que los derechos fundamentales
deben ser respetados por todas las personas y la sociedad en su conjunto, y que la
Constitución los asegura de manera genérica como se lee del enunciado del inciso
primero del artículo 19, además se establece expresamente, de manera especial, los
deberes de protección, preservación y conservación ambientales, haciéndolo recaer
directamente en el Estado. Con tal fin, éste ha diseñado e implementado una
institucionalidad medioambiental integrada por organismo administrativos
reguladores y fiscalizadores, tales como el ministerio del ramo, una superintendencia
y un servicio de evaluación, así como por los tribunales especiales, y por un marco
normativo legal y reglamentario, al cual deben someterse en igualdad de condiciones
y sin excepciones, tanto los agentes privados como los públicos;

DÉCIMO SEGUNDO.- Que lo anteriormente expresado tiene como
fundamentos constitucionales, en primer lugar, el bien común, como causa final u
objetivo esencial del Estado, es decir, según lo establece el inciso cuarto del artículo 1º
de la Constitución, aquel consiste en contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización material y espiritual posible, la satisfacción de sus necesidades y el




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QUINIENTOS




bienestar en general, causa o fin que ciertamente constituye el principio de
legitimación de ejercicio del propio Estado.

Asimismo, el territorio nacional, que es uno de los elemento esenciales del
Estado, junto al pueblo, la soberanía y el derecho, no sólo debe ser protegido o
cautelado en cuanto a su integridad física ante amenazas externas, sino, también,
respecto a los peligros o riesgos de daños, debiendo accionar en pro de la
preservación, cautela y conservación de sus componentes y recursos naturales, que
constituyen un patrimonio de la comunidad nacional o un auténtico bien común
general;

DÉCIMO TERCERO.- Que en efecto, derivado del reconocimiento en los
numerales 8º y 24º del artículo 19, conviene tener presente que el legislador ha
cumplido ampliamente con tal mandato mediante la dictación de la Ley Nº 19.300, de
Bases Generales del Medio Ambiente, confirmando en su artículo 1º el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la
preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental. La misma
ley define a los recursos naturales, como los componentes del medio ambiente
susceptibles de ser utilizados por el ser humano para la satisfacción de sus
necesidades o intereses espirituales, culturales, sociales y económicos, lo que se
vincula estrechamente al contenido del bien común. Asimismo, también define tanto
a la conservación del patrimonio ambiental, como el uso y aprovechamiento racionales o
la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente
aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de
asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración; como a la preservación de la
naturaleza, en cuanto conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones,
destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución
y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país; y a la protección del medio
ambiente como el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones
destinados a mejorar el medio ambiente y a prevenir y controlar su deterioro;

DÉCIMO CUARTO.- Que como se puede apreciar de lo expuesto
precedentemente, el mandato constitucional del artículo 19 Nº 8 ha sido desarrollado
por el legislador de manera amplia y completa, configurando más que una simple
legalidad ambiental, un auténtico orden público ambiental, esto es, un conjunto de
principios, reglas e instituciones fundamentales que amparan y regulan el bien
jurídico medioambiental y la naturaleza, sobre los cuales existe además un verdadero
interés publico general (concepto en la línea de autores como Planiol, Rippert o
Capitant). Tal naturaleza del mandato constitucional y su desarrollo legislativo,
involucra a los órganos ejecutivos, administrativos y jurisdiccionales en la acción de
protección. De ello se deduce que el derecho ambiental tiene una raigambre
constitucional y administrativa, por lo que sus normas son de orden público y no
pueden ser objeto de transacción o de renuncia en su aplicación, ni por las autoridades
ni por los particulares, según se desprende del artículo 6 de la propia Constitución;




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QUINIENTOS UNO




DÉCIMO QUINTO.- Que, asimismo, el deber estatal de protección,
preservación y conservación deriva, por un lado, de los principios de supremacía
constitucional y de eficacia o vinculación directa de la Constitución consagrados en su
artículo 6º, en cuanto dispone que los órganos del Estado, sus titulares e integrantes,
así como toda persona, institución o grupo, deben someter su acción a ella, a sus
preceptos y a las normas dictadas conforme a la misma; por otra parte, deriva
también, del principio de legalidad o juridicidad consagrado en el artículo 7º, de modo
que tal deber no sólo emana del artículo 19 Nº 8, sino también, de la Ley de Bases
Generales del Medio Ambiente y toda otra legislación o reglamentación
complementarias, por cuyo incumplimiento o infracción se originarán las
responsabilidades y sanciones correspondientes, inclusive la nulidad de derecho
público;



CAUDAL ECOLÓGICO MÍNIMO COMO GARANTÍA DEL MEDIO
AMBIENTE

DÉCIMO SEXTO.- Que tal deber de protección ambiental por parte del
Estado, en lo que se refiere a los ecosistemas acuáticos e hídricos ha llevado al
establecimiento de un instrumento especial destinado a impedir un uso irracional por
parte de los titulares del derecho de aprovechamiento respectivo y preservar o
cautelar la disponibilidad del caudal de un bien nacional de uso público cada vez más
escaso.

En tal sentido, se ha caracterizado al caudal ecológico mínimo en los siguientes
términos: “a) Es un instrumento de gestión ambiental que se materializa en fijar una cantidad
mínima de agua que debe fluir en una determinada fuente superficial, que busca mantener o
asegurar la supervivencia de un ecosistema acuático. b) Implica o constituye una restricción al
ejercicio de los derechos de aprovechamiento, ya que si al ejercer un derecho de aprovechamiento
se debe dejar pasar el caudal ecológico aguas abajo de su punto de captación, y la fuente no trae
agua suficiente para extraer todo el caudal otorgado, y además para dejar pasar el mínimo
ecológico fijado, el titular del derecho debe reducir su extracción para dejar ese mínimo en el
cauce. Entendemos que esta limitación queda comprendida dentro del Nº 7 del artículo 149 del
CA, que al establecer las menciones de la resolución que constituye un derecho de
aprovechamiento, admite como parte del acto de constitución el establecimiento de modalidades
que afectan al derecho con el objeto de conservar el medio ambiente. c) Se establece solamente
para cursos de agua superficiales, para evitar el deterioro de los ecosistemas hídricos que pueda
producirse por el aprovechamiento de estas aguas. d) Su objetivo es la preservación de la
naturaleza y la protección del medio ambiente. Estos objetivos generales se especifican en la
mantención del ecosistema existente en el curso de agua superficial, en no alterar
significativamente sus condiciones naturales. Es una medida que se refiere a la protección del
agua como elemento natural del medio ambiente, además de recurso económico y útil al hombre.
Otros objetivos específicos, además de la mantención del ecosistema, pueden ser: conservar una
especie protegida, evitar cortes en el río, mantener pozas y zonas ribereñas para efectos del



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QUINIENTOS DOS




paisaje, restaurar un tramo del río, mantener la población de peces para pesca, etc.8” (Camila
Boettiger, Caudal ecológico o mínimo: regulación, críticas y desafíos, en Actas de Jornadas de
Derecho de Aguas, Núm. 3, 2013, pp. 2-3)

DÉCIMO SÉPTIMO.- Que tal como hemos indicado, en la controversia de
autos por el pago de patentes por no uso del derecho de aguas del cual es titular la
requirente, se vincula con un fundamento diverso a la generalidad de casos que se
han presentado respecto de estas normas ante esta Magistratura, pues en este caso la
razón de la supuesta imposibilidad se encuentra en la determinación del caudal
ecológico mínimo por parte de la Dirección General de Aguas (DGA), entendido este
último como el agua mínima necesaria para preservar los valores ecológicos en el
cauce de ríos u otros cauces de aguas superficiales, siendo un mandato legal para la
autoridad fijar dicho límite.

Como bien se ha precisado, “El uso intensivo del agua en diferentes actividades
humanas, muchas veces con intereses contrapuestos, puede producir externalidades
ambientales negativas, como la sobrexplotación y agotamiento físico del recurso en el cauce
natural, afectación y/o pérdida de ecosistemas fluviales2. Esta realidad, junto con la valoración
ecológica del agua como elemento del medio ambiente, cuya cantidad y calidad son básicas para
la mantención de los ecosistemas fluviales, ha llevado a la necesidad de establecer un
instrumento que permita mantener los ríos como base de estos ecosistemas y no solamente como
fuente de un recurso renovable necesario para el hombre “ (Camila Boettiger, Ibídem, p.1).

DÉCIMO OCTAVO.- Que, en tal sentido, cabe tener presente que es el propio
Código de Aguas el que impone este deber de fijar este caudal, en el artículo 129 bis
1º, con el objeto de velar por la preservación de la naturaleza y la protección del medio
ambiente, debiendo para ello establecer un caudal ecológico mínimo al constituir
derechos de aprovechamiento de aguas. Por lo demás, tal exigencia queda cubierta
por el artículo 149 Nº 7 del Código de Aguas, el cual establece que al momento de
constituir el derecho de aprovechamiento de aguas el acto administrativo contendrá
“Otras especificaciones técnicas relacionadas con la naturaleza especial del respectivo derecho
y las modalidades que lo afecten, con el objetivo de conservar el medio ambiente o proteger
derechos de terceros.”

DÉCIMO NOVENO.- Que, de esta forma, las restricciones al ejercicio del
derecho particular de aprovechamiento de aguas, no son desconocidas para el titular
del mismo y se entiende que queden sometidas a limitaciones que miran al bienestar
general, expresado en la protección medioambiental, teniendo en cuenta además que
constituye un mandato constitucional y un deber del Estado de velar por que el
derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado.

VIGÉSIMO.- Que en igual sentido, no debemos olvidar que las aguas son
bienes nacionales de uso público, conforme dispone el artículo 595 del Código Civil y
5 del Código de Aguas y como tal, el Estado al regular su utilización, debe procurar
evitar dañar el interés general que subyace al aprovechamiento de dicho bien. A




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QUINIENTOS TRES




mayor abundamiento, el artículo 41 de la Ley Nº 19.300 de Bases del Medio Ambiente
señala que “El uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables se efectuará
asegurando su capacidad de regeneración y la diversidad biológica asociada a ellos”.

Por lo tanto, no parece cuestionable desde el punto de vista constitucional y
legal la existencia de facultades para que la autoridad (en este caso la DGA) pueda
establecer limitaciones al derecho de aprovechamiento de recurso hídrico, siempre
que ellas se impongan igualitariamente a los usuarios del curso de agua. Es más, de
no hacerlo estaría incumpliendo con el ordenamiento jurídico.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Que siendo de este modo, la cuestión de fondo no se
vincula con la obligación de pagar patente por los derechos de aprovechamiento, sino,
con la imposibilidad de hacer uso efectivo del derecho de aprovechamiento de agua,
sin que ello suponga vulnerar este caudal mínimo ecológico.

Al respecto hay dos posiciones contrapuestas, la del requirente que indica que
no es posible que haga uso de su derecho con esta limitación y el de la DGA que señala
que ello no es efectivo, pues únicamente se requieren obras por parte de la titular para
poder hacer uso de su derecho sin transgredir el caudal mínimo.

Lo cierto es que esto último parece responder a una cuestión de hecho, fáctica,
ajena a la posibilidad de ser determinada de manera fehaciente por esta Magistratura,
por lo que declarar la inaplicabilidad de la norma supondría validar la posición de la
requirente y liberarla del pago de patente por no uso del recurso hídrico cuando las
complejidades de tal uso eran conocidas por esta desde la constitución del derecho de
aprovechamiento y supondría además poner de cargo del Estado las contingencias de
mayor o menor disponibilidad de recurso hídrico ante la negativa de los titulares de
ejecutar obras que permitan hacer uso de su derecho con respeto al interés general que
subyace a la utilización del recurso hídrico.

Por tanto, cuando hubiese mayor disponibilidad de recurso hídrico, los
titulares accederían al mismo, mientras que cuando éste resulte escaso, el Estado
deberá asumir la necesidad de asegurar el caudal mínimo y mantener sin cargo a los
titulares que no deciden invertir para hacer uso del agua.

VIGÉSIMO SEGUNDO. - Que, como elemento adicional, y tal como se
expuso en estrados, en el marco de las decisiones jurisdiccionales que se han
verificado en la especie, se han validado los informes técnicos que se han pronunciado
acerca de la existencia de recurso hídrico en cantidad suficiente para que la requirente
pueda hacer uso de este, respetando el caudal mínimo ecológico.

Así es posible advertir a fojas 487 del expediente constitucional, cuando la
Corte Suprema al pronunciarse acerca de los recursos de casación interpuestos,
sentenció lo siguiente: “se desprende que el Informe Técnico elaborado para determinar el
caudal actual del cauce del río, utilizado por la reclamada para pronunciarse sobre la solicitud
de traslado del punto de captación y la subsecuente determinación del caudal ecológico mínimo,
fue confeccionado por una profesional idónea, ciñéndose a las normas de procedimientos



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QUINIENTOS CUATRO




existentes, siendo posteriormente validado por una profesional independiente de la Dirección
General de Aguas, de manera que en su elaboración no se observan las deficiencias denunciadas
por el recurrente, que hicieran imperativo preferir el informe confeccionado a su encargo”.

VIGÉSIMO TERCERO. - Que, por lo demás, un pronunciamiento estimatorio
del presente requerimiento pudiese generar un “incentivo perverso” para explotar a
bajo costo el agua en épocas de abundancia y no invertir en mejores y más eficientes
técnicas de aprovechamiento en períodos de escasez, todo lo cual pareciera ir en
contra de la preservación medioambiental y la explotación sustentable de un recurso
natural escaso per se, como es el agua.

VIGÉSIMO CUARTO.- Que en definitiva, se puede concluir que con el
establecimiento del caudal ecológico mínimo no existe infracción constitucional
alguna, desde que con el se cumple con un mandato legal, que tiene su fundamento
en el derecho y sus garantías constitucionales antes descritas, y, además, en el caso
concreto no ha quedado establecido de modo indubitado que la determinación de tal
cautela ecológica haya afectado de manera absoluta la utilización del recurso hídrico
del cual es titular la requirente, por lo que las alegaciones deben ser desestimadas.



Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero,
N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la
Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional,



SE RESUELVE:


I. QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A LO
PRINCIPAL DE FOJAS 1. OFÍCIESE.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO
DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE A TAL EFECTO.

III. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE
REQUIRENTE POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO
PLAUSIBLE PARA LITIGAR.


DISIDENCIAS



Acordada la precedente sentencia de rechazo con el voto en contra del Ministro Sr.
IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, quien estuvo por acoger el presente requerimiento,
sobre la base de sus propios fundamentos y teniendo presente, además, lo siguiente:




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QUINIENTOS CINCO




1°) Que esta causa no versa sobre la importancia constitucional del medio ambiente;
ni tiene que ver con la obligación de la autoridad ministerial para fijar caudales
ecológicos; tampoco se presta a digresiones sobre el régimen jurídico de las aguas.

El problema concreto aquí es este otro: si cabe imponer un tributo que sanciona
al beneficiario incumplidor de aquellas obligaciones que condicionaron el
otorgamiento de un derecho, a quien la propia autoridad le ha puesto un obstáculo
material que le impide ejercer ese derecho de manera eficaz.

La ley, el artículo 129 bis 5 del Código de Aguas, obliga a tributar en caso de
derechos de aprovechamiento por aguas que no están siendo aprovechadas por el
titular. Sin embargo, en la especie dicho titular no ha construido las obras de captación
requeridas en la concesión, para darle uso, dado que el caudal ecológico fue
incrementado por la misma autoridad, en términos tales que dicha cantidad de aguas
constituye un rasero inexistente en la realidad;

2°) Que, así acotado en su verdadero alcance el presente conflicto, es dable precisar
enseguida que éste plantea un supuesto de no “afectación” del tributo de que se trata,
y no un caso de “exención” del mismo.

Vale decir, no refiere a un contribuyente que -estando afecto a un tributo- pide
para sí la aplicación de alguna causal que lo libere de pagarlo, prevista en la ley a
modo de excepción. Aquí, por el contrario, reclama quien dice no debería estar afecto
a impuesto, porque su caso no debería encuadrarse dentro de los supuestos legales
que lo hacen jurídicamente procedente.

Lo que redunda en un problema de constitucionalidad de la ley, cuando -como
ocurre en la especie- en la indiferenciación de dicha ley se justifica su aplicación a una
hipótesis que, por razones de justicia constitucional, no debería quedar subsumida en
ella;

3°) Que, en efecto, si el objetivo de la ley fue gravar a quienes desatienden el ejercicio
efectivo de los derechos de aprovechamiento solicitados, lo que revelaría el no ejecutar
obras de captación, es reprochable que esa ley deba aplicarse a una situación que hacía
exigible una distinción a su favor.

No es lo mismo, y debió distinguir el legislador, quien morosamente no
construye las obras y ello delata que solicitó la concesión sin razón, que quien no
realiza unas obras requeridas para recibir un caudal inexistente en la práctica;

4°) Que, no obsta lo anterior el hecho que la Corte Suprema rechazara una
impugnación deducida por Agrícola y Forestal Torreón contra aquel acto
administrativo que fijó ese caudal ecológico.

Atendido el alcance limitado a la mera legalidad que le asigna esa Corte a los
contencioso administrativos, como es el caso del reclamo previsto en el artículo 137
del Código de Aguas, la SCS Rol N° 27.636-2019 da cuenta que ese rechazo se produjo
únicamente por considerar que la Dirección General de Aguas había actuado dentro




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QUINIENTOS SEIS




de su competencia al fijar dicho caudal ecológico conforme a las nuevas normas de la
Ley N° 20.017.

Tocante a la objeción planteada de que el caudal ecológico mínimo no se
condice con la realidad del acuífero, le fue suficiente al sentenciador supremo
constatar que la autoridad había procedido teniendo a la vista sus propios peritajes e
informes técnicos, por manera que “en su elaboración [no en su cotejo con la verdad]
no se observan las deficiencias denunciadas” (considerando 19°).

En estos autos constitucionales la Dirección General de Aguas -preguntada al
efecto- tampoco pudo ratificar que el caudal mínimo por ella fijado en un acto
administrativo se corresponda con la realidad de los hechos;

5°) Que, en resumen: se ha ordenado al concesionario construir obras para captar un
caudal muy superior al existente en la realidad.

Tales obras sobrepasan lo necesario para ejercer de manera útil el derecho de
aguas otorgado, desnaturalizándolo y anulando de hecho la garantía legal consistente
en que el derecho de aprovechamiento de aguas conlleva el poder de realizar
únicamente las “obras indispensables para ejercitarlo”, esto es, aquellas que son
necesarias al efecto, al amparo del artículo 9° del propio Código de Aguas.

Pero, prescindiendo que las obras habrán de resultar innecesarias, sin
considerar que su propio acto anterior -de fijación del caudal ideológico- carecería de
un fundamento de hecho real e incurriría en un objeto ficticio, a posteriori, la misma
autoridad pretende aplicarle un tributo por no realizar esas obras azas costosas de
mantener y cuya utilidad es nula (lo que el sentido común podría catalogar como
“elefante blanco”);

6°) Que, por ende, la aplicación del artículo 129 bis 5 al caso concernido deja en
evidencia la existencia de una ley tributaria “manifiestamente injusta”, contraria al
artículo 19, N° 20, de la Constitución.

De su propio texto se infiere la voluntad legislativa de aplicar
indiscriminadamente el tributo impuesto, sin considerar si se trata de un titular
moroso de derechos ociosos o si trata de un concesionario a quien se le exige realizar,
a su costo y sin provecho alguno para él ni para el bien común general, obras que
resultarían ineptas.

En consecuencia, al no manifestarse en este último sentido, la ley se presta para
abusos en su aplicación, dejando afecto a tributación a quien nunca pudo entenderse
alcanzado por ella, comoquiera que se le está dando algo que no es lo suyo, y así debió
declararse por el Tribunal Constitucional.




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0000507
QUINIENTOS SIETE




Acordada con la disidencia del Ministro señor CRISTIÁN LETELIER AGUILAR,
quien votó por acoger el libelo de inaplicabilidad deducido, por los razonamientos
que a continuación se indican:



La Impugnación

1° Que, en la presente causa Agrícola y Forestal Torreón Limitada ha
interpuesto acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo
129 bis 5° del Código de Aguas en el marco de un recurso de casación en el fondo que
se tramita ante la Corte Suprema, el que ha sido interpuesto en contra de la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó el recurso de reclamación
deducido contra la Resolución de la Dirección General de Aguas N° 567/2019 que
deniega, parcialmente, la reconsideración de la Resolución N°3565/2018 de la misma
entidad estatal que ordena pagar patente a beneficio fiscal, como titular de derechos
de aprovechamientos de aguas a la requirente, por la no utilización de las aguas que
comprenden tal dominio;

2° Que, el precepto legal impugnado establece que los derechos de
aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto de los cuales su
titular no haya construido las obras de captación de aguas, estarán afectos en la
proporción no utilizada de sus respectivos canales medios al pago de una patente
anual. Aduce la requirente que la aplicación de dicho precepto ocasiona, en el caso
concreto, una afectación al artículo 19 N°20 ,24 y 26 constitucional. A tal efecto,
expresa que por razones ajenas a su voluntad no puede extraer el recurso hídrico sin
vulnerar las reglas relativas a la determinación y cuidado del caudal ecológico, puesto
que sus derechos de aprovechamiento de aguas se encuentran sometidos a un caudal
de la naturaleza señalada y que, en la práctica, sostienen, resulta excesivo;

3° Que, el informe de Aforo del Río Currileufu, de marzo de 2019, realizado
por el Ingeniero Agrónomo, Agromensur, Héctor Alberto Aedo Arteaga, que rola a
fojas 47 y siguientes, expresa, en su conclusión, textualmente lo siguiente:” ANÁLISIS
DE RESULTADOS Según se puede apreciar en los datos obtenidos en la medición
realizada con fecha 20 de marzo de 2019, el río Currileufu, en el punto de aforo
definido por las coordenadas U.T.M. (m) Datum WGS 1984, Huso 18 Norte=5.524.080
Este=691.000, el caudal total asciende a 560,2 (l/s), es decir, existe una diferencia de
738,8 l/s entre el método de estimación de caudal “Andrés Benítez (método indirecto)
y el aforo realizado en el mes de marzo, mediante el uso de molinete de eje vertical
(método directo). Esto es que existiría una diferencia de más de 700 l/s entre la
estimación de caudal usando un método directo versus el método indirecto que aplica
la D.G.A. para su estimación del caudal ecológico para esa parte del rio y cuenca. En
consideración a lo anterior, a la fecha, no es posible permitir el paso del caudal
ecológico ajustado determinado por la D.G.A. (650 l/s), dado que, supera el caudal
total del cauce determinado mediante aforo el día 20 de marzo de 2019, Derecho de




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0000508
QUINIENTOS OCHO




Aprovechamiento de Aguas constituido sobre el Río Currileufu y consignando bajo el
expediente administrativo VT-1402-110. De esta forma, se desprende de los datos
obtenidos en el presente Informe, la falta de correlación entre el caudal determinado
por la D.G.A. en el Informe Técnico N°141 de fecha 11 de mayo de 2016 y la situación
real del cauce al día del aforo. Derecho de Aprovechamiento de Aguas constituido
sobre el Río Currileufu y consignando bajo el expediente administrativo VT-1402-110.
De esta forma, se desprende de los datos obtenidos en el presente Informe, la falta de
correlación entre el caudal determinado por la D.G.A. en el Informe Técnico N°141 de
fecha 11 de mayo de 2016 y la situación real del cauce al día del aforo.”;



El Conflicto de Constitucionalidad

4° Que, el cobro de la patente por no uso de los derechos de aprovechamiento
de las aguas por parte del ente estatal y su eventual pago sería un tributo
desproporcionado e injusto, se vería afectado el derecho de propiedad, ambas
garantías constitucionales vulneradas en su contenido esencial, según la parte
requirente. De otro lado, la Dirección General de Aguas afirma que la norma jurídica
censurada se ajusta, en el caso concreto, a la Carta Fundamental, y cita, al efecto,
doctrina de esta Magistratura acerca de la materia en cuanto considera que el
establecimiento de dicha patente obedece al propósito de que el titular de tales
derechos que no haga ejercicio de ellos contribuya al bien común y a la conservación
del patrimonio ambiental (STC2693-2014);

5° Que, la realidad hídrica que tiene el país hace más necesario que nunca el
óptimo uso del agua, cobrando especial importancia las limitaciones al dominio que
en razón de la función social puede imponer el legislador, pero que el propio dueño
de derechos de aprovechamiento de aguas tiene que autoimponerse. En ese contexto,
quienes poseen tales derechos deben usarlos adecuadamente, conforme a los fines que
tuvieron en vista a la época de solicitarlos y obtenerlos. Ahora bien, si por razones
extraordinarias no utilizan los caudales que en derecho les corresponde, el tributo
establecido en la norma jurídica cuestionada en estos autos constitucionales parece
razonable en general. Pero, en realidad, como expresa el profesor Vergara Blanco, lo
que el precepto legal grava con la patente, más que el no uso del agua, es el
incumplimiento de la obligación de hacer en cuanto el titular de tales derechos no
efectúa las obras de aprovechamiento, lo que queda en evidencia al conceptualizar el
inciso final, del artículo 129 bis 9 del Código de Aguas, que se entenderá por obras de
captación de aguas superficiales, haciendo una distinción entre aquellas y las obras de
aguas subterráneas;

6° Que, el aspecto a dilucidar en el caso considerado es sí el ejercicio del
derecho de aprovechamiento de aguas es posible, y su titular voluntariamente no hace
uso de ellas, o bien concurren factores ajenos a la requirente que le impiden dicho uso,
y como consecuencia de ello, el pago de la patente es justo o por el contrario la




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QUINIENTOS NUEVE




prestación que impone el precepto legal, atendido las circunstancias, hace que su
aplicación conlleve a vulnerar la Constitución;



El Tributo injusto

7° Que, huelga reiterar que la patente por no uso de derechos de
aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente constituye un tributo atendido
que corresponde a una prestación de una suma de dinero que se hace al Estado sin
que exista un servicio específico que otorgue, ni ninguna contrapartida, ni obligación
alguna, y menos que el pago sea voluntario(STC 2332),naturaleza del compromiso que
está claramente plasmado en la historia de la ley N°20.017 que lo estableció, al señalar
que se dispone en virtud de la potestad tributaria general que tiene el Estado;

8° Que, el artículo 19 N°20 constitucional establece que la ley, en ningún caso,
podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Puede
ocurrir que el cuerpo legal que contiene el tributo se ajuste perfectamente a la
exigencia señalada, no obstante pueden suscitarse situaciones en que el tributo se
convierta en desproporcionado o injusto. Tal como ha expresado esta Magistratura
Constitucional en el sentido que la inexistencia, tanto en la ley suprema como en la ley
común, de lo que debe entender por manifiestamente desproporcionado o injusto, esa
determinación le corresponde hacerlo al juez constitucional en el caso concreto (STC
280);

9° Que, la afirmación precedente es irrefragable en atención a lo manifestado
por los integrantes de la Comisión que redactaron el texto fundamental en vigor. Así
el comisionado Jaime Guzmán sostiene “que la solución más simple consiste en
facultar derechamente a la Corte Suprema para calificar de inconstitucional una ley
que fije tributos que sean desproporcionados o injustos” (sesión 384). Recordemos que
el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad hasta el año 2005 era de
competencia de la mencionada judicatura, por eso lo discurrido por el profesor
Guzmán Errázuriz acerca del punto;

10° Que, en consecuencia, es el examen del caso considerado el que permitirá
resolver acerca de la posibilidad de que el tributo sea manifiestamente injusto, como
lo fundamenta el requerimiento. Se debe precisar que la sociedad compareciente es
dueña de derechos de aprovechamiento consuntivo, permanente y continuo de aguas
superficiales y corrientes del Río Currileufu por un caudal de 20,43 litros por segundo
y por un caudal de 50 litros por segundo. En el año 2015, se solicitó por el titular de
esos derechos a la DGA el traslado del ejercicio de tales facultades, lo que se autorizó
por el ente estatal, pero además estableció un caudal ecológico aumentado al ya
vigente, lo que jurídicamente se perfeccionó con la dictación de la Resolución
N°200/2016 de la DGA, acto administrativo que por ser desfavorable a la requirente
lo impugnó;




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QUINIENTOS DIEZ




11° Que, como se ha transcrito ut supra el informe de aforo del Río Currileufu
realizado por un profesional especializado, considerando el caudal del reseñado río
resulta físicamente imposible dar cumplimiento a la obligación impuesta a la
requirente respecto del caudal ecológico, lo que a su vez le impide hacer uso de sus
derechos de aprovechamiento de aguas. De manera que, incluir a la requirente entre
los titulares de derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente
que no uso de aguas es controvertido, lo que deberá resolver los jueces del fondo;

12° Que, atendida las circunstancias fácticas en materia de aguas, y las
especiales condiciones que ofrece el caudal a que se refieren los distintos actos
administrativos atinentes de la autoridad competente, en particular a las exigencias
del caudal ecológico, el pago de la patente a que se refiere la norma jurídica
cuestionada se vuelve manifiestamente injusto, esto es, que resulta palmariamente
contrario a la equidad natural lo que la Carta Fundamental no permite. Por
consiguiente, para este juez constitucional el precepto legal impugnado aplicado en el
caso concreto produce efectos contrarios a la Constitución, exclusivamente por
vulnerar el artículo 19 N°20 constitucional. En atención a lo cual la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducida debe ser acogida.



Redactó la sentencia el Ministro señor JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ. Las
disidencias fueron redactadas por los Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO
y CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, respectivamente.



Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.
Rol N° 9920-20-INA


Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su
Presidente, Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, y por sus Ministros señor
IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, señores GONZALO
GARCÍA PINO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR y JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora
MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señor MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ.
Se certifica que la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO concurre al
acuerdo y fallo, pero no firma por encontrarse haciendo uso de feriado legal.
Firma el señor Presidente del Tribunal, y se certifica que los demás señora y
señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en
dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas
ante la alerta sanitaria existente en el país.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica
Barriga Meza.




Juan José Romero Guzmán María Angélica Barriga Meza
Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional
Fecha: 02-11-2021 Fecha: 02-11-2021
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